Responsabilidade subsidiária: decisões do pleno do STF até o tema 1.118 da tabela de repercussão geral

AGRAVO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO DO TRT FUNDAMENTADA NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS DA TESE FIXADA PELO STF NO TEMA 1.118. A decisão monocrática reconheceu a transcendência política da matéria e deu provimento ao agravo de instrumento e ao recurso de revista do ente público para afastar sua responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática para o ente público tomador de serviços da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator Cezar Peluso da ADC nº 16, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos”. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora do STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior”. Em suas razões de agravo, a parte reclamante sustenta que a decisão monocrática está equivocada. Diz que não deve ser aplicada a tese fixada no Tema 1.118 do STF ao caso concreto, visto que o contrato de trabalho da reclamante foi encerrado em 2023, devendo, assim, ser aplicada a jurisprudência que então vigorava, a qual atribuía ao ente público o ônus de comprovar a fiscalização contratual. Alega que o ente público não comprovou que cumpriu com o seu dever de vigilância quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Caso seja aplicada a tese fixada no Tema 1.118, alega que comprovou que a fiscalização do ente público foi falha e nem existiu, devendo ser aplicado os itens 2 e 4 do referido tema. Cumpre registrar que o acórdão que fixou o Tema 1.118 da Repercussão Geral (RE 1298647) transitou em julgado em 29/04/2025, sem modulação dos efeitos da decisão. Portanto, seu efeito vinculante e erga omnes não sofre limitação temporal e se aplica a todos os processos pendentes de análise de mérito, como é o caso dos autos. No caso concreto, conforme ressaltado na decisão monocrática, extrai-se que o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou que: “Assim, cumpria ao órgão público recorrente - porque fato impeditivo do reconhecimento de sua responsabilidade patrimonial subsidiária - comprovar que exerceu a devida atuação junto à contratada, exigindo-lhe o efetivo cumprimento de todas as obrigações assumidas em virtude da licitação, inclusive as de cunho trabalhista, e estas não só no transcurso da relação empregatícia, mas também na ocasião de sua ruptura, assegurando-se de que todos os direitos cabíveis ao empregado haviam sido observados pela contratada, pois afinal de contas, não é demais repetir, foi diretamente beneficiado pela sua força de trabalho”. Destaque-se ainda que, não há no acordão do TRT, registro de que houve condenação ao pagamento de verbas trabalhistas por descumprimento reiterado e tampouco restou demonstrada a ciência inequívoca do ente público, razão pela qual não há que se falar em aplicação dos itens 4 e 2 do Tema 1.1118 do STF. Nesse contexto, tem-se que a Corte Regional decidiu em sentido contrário às teses vinculantes do STF, prevalecendo, portanto, a decisão monocrática que acertadamente reformou o acórdão do TRT para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público e excluí-lo do polo passivo da lide. Agravo a que se nega provimento.