Tráfico de drogas: descabimento

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONTRA ADMISSÃO PARCIAL. DESCABIMENTO. NULIDADES PROBATÓRIAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. ACESSO A DADOS DE CELULAR. CONTROVÉRSIA SOBRE O CONSENTIMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME PROBATÓRIO. REGIME SEMIABERTO CONCEDIDO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial nem do recurso especial, mas concedeu ordem de habeas corpus de ofício para fixar o regime inicial semiaberto.

2. A defesa sustenta o afastamento dos óbices processuais, a ilicitude das provas, a adequada demonstração do dissídio jurisprudencial, a incidência do tráfico privilegiado e o reconhecimento de crime único, alegando, ainda, contradição na decisão quanto à concessão de habeas corpus de ofício.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há cinco questões em discussão: (i) saber se o juízo positivo de admissibilidade realizado na origem vincula o Superior Tribunal de Justiça a conhecer do recurso especial em sua integralidade; (ii) saber se há contradição jurídica em não conhecer do recurso especial e, simultaneamente, conceder ordem de habeas corpus de ofício para fixar regime prisional; (iii) saber se há deficiência de fundamentação quanto às alegadas violações aos arts. 563 e 157 do CPP e ao art. 71 do CP, com incidência da Súmula n. 284/STF; (iv) saber se houve demonstração adequada do dissídio jurisprudencial, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255, § 1º, do RISTJ, para o conhecimento pela alínea "c" do art. 105, III, da CF/1988; e (v) saber se o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria reexame fático-probatório, atraindo a Súmula n. 7/STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Admitido parcialmente o recurso especial na origem, mostra-se incabível a interposição de agravo em recurso especial quanto aos capítulos inadmitidos, uma vez que a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça permite o refazimento integral do juízo de admissibilidade do recurso especial.

5. A concessão de habeas corpus de ofício para correção de flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional, à luz das Súmulas n. 440/STJ, 718/STF e 719/STF, não afasta os óbices de admissibilidade do recurso especial nem configura contradição lógica com o não conhecimento.

6. A impugnação relativa ao art. 563 do CPP e ao art. 71 do CP apresenta deficiência de fundamentação, pois não estabelece correlação específica entre o comando normativo indicado e os fundamentos do acórdão recorrido, atraindo a Súmula n. 284/STF. O art. 563 do CPP foi associado a alegações distintas, sem demonstração adequada da violação ao comando normativo, enquanto o art. 71 do CP, que disciplina a continuidade delitiva, não guarda correspondência com a pretensão de reconhecimento de crime único em razão da natureza de tipo misto alternativo do crime de tráfico de drogas.

7. Quanto à alegada violação ao art. 157 do CPP, o Tribunal de origem estabeleceu a premissa de que o próprio acusado desbloqueou e forneceu o aparelho celular aos policiais. O acolhimento da alegação de ausência de consentimento ou de existência de coação exigiria a alteração dessa premissa fática, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.

8. O conhecimento pela alínea "c" exige a demonstração da similitude fática e a realização de cotejo analítico entre os paradigmas e o acórdão recorrido, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255, § 1º, do RISTJ, o que não foi atendido pelas razões recursais.

9. O afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 decorreu de premissas fáticas firmadas pelas instâncias ordinárias quanto à dedicação a atividades criminosas, extraídas não apenas da quantidade de drogas relacionada ao acusado, mas também de seus contatos no meio criminoso e das declarações acerca da quantidade de entorpecentes adquirida e repassada e do modo de comercialização. Sua revisão demandaria reexame de provas, vedado pela Súmula n. 7/STJ.

10. O regime inicial semiaberto, concedido de ofício, deve ser mantido, uma vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal e o acusado não é reincidente, conforme a orientação das Súmulas n. 440/STJ, 718/STF e 719/STF.

IV. DISPOSITIVO

11. Agravo regimental não provido.