Busca pessoal e veicular: fundada suspeita

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. DIREITO AO SILÊNCIO EM ABORDAGEM POLICIAL. ALEGAÇÃO DE FISHING EXPEDITION. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus, mantendo acórdão de Tribunal Regional Federal que denegara a ordem impetrada em favor de acusado do delito previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.176/1991, em razão de transporte de ouro in natura supostamente pertencente à União, sem autorização legal.

2. No writ originário, a Defesa alegou: (i) nulidade da busca pessoal e veicular por ausência de fundada suspeita, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, sustentando que a diligência teria sido motivada apenas pelo nervosismo do abordado; (ii) violação ao Tema 1.185 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, em razão da ausência de advertência quanto ao direito ao silêncio no momento da abordagem policial, com consequente contaminação das provas; e (iii) configuração de indevida fishing expedition, com pedido de reconhecimento da ilicitude da prova e trancamento da persecução penal.

3. A decisão agravada manteve o acórdão recorrido, ao consignar: (i) existência de elementos objetivos prévios à busca - visualização de copo de uísque e recipiente de energético no interior do veículo, movimentação das mãos nas vestes "como se escondesse algo" e percepção de volume visível no short do conduzido - reputados suficientes para caracterizar fundada suspeita (art. 244 do CPP); e (ii) que a apreensão do ouro ocorreu antes de qualquer questionamento dirigido ao acusado, afastando nexo causal entre eventual ausência de advertência do direito ao silêncio e a prova obtida. No agravo, a Defesa reitera as teses de ausência de fundada suspeita, nulidade decorrente da falta de advertência do direito ao silêncio e ocorrência de fishing expedition.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se os elementos fáticos descritos pelas instâncias ordinárias (visualização de bebida alcoólica e energético no interior do veículo, movimentação das mãos nas vestes e volume visível no short do conduzido) são suficientes para caracterizar a fundada suspeita exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal, legitimando a busca pessoal e veicular sem mandado judicial; e (ii) saber se a ausência de advertência prévia do direito ao silêncio, no momento da abordagem policial, implica nulidade das provas produzidas, à luz do art. 5º, LXIII, da Constituição da República e do Tema 1.185 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, bem como se se configurou indevida fishing expedition.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A jurisprudência da Corte Superior exige, para a validade da busca pessoal realizada sem mandado judicial, a presença de fundada suspeita baseada em elementos objetivos e concretos, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, não bastando impressões subjetivas, nervosismo isolado ou meras conjecturas.

6. As instâncias ordinárias consignaram, de forma expressa, a existência de circunstâncias fáticas anteriores à revista - copo de uísque e recipiente de energético no interior do veículo, movimentação das mãos nas vestes ao descer do automóvel "como se escondesse algo" e percepção de volume visível no short do conduzido - reputando tais elementos suficientes para caracterizar a fundada suspeita exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal, conclusão que não pode ser desconstituída na via estreita do habeas corpus e do respectivo recurso ordinário, por demandar reexame de fatos e provas.

7. Não se verifica violação ao Tema 1.185 do Supremo Tribunal Federal, pois, embora reconhecida a repercussão geral da controvérsia relativa à obrigatoriedade de advertência do direito ao silêncio no momento da abordagem policial, ainda não houve julgamento de mérito, além de que, no caso concreto, a apreensão do ouro ocorreu antes de qualquer questionamento dirigido ao acusado, inexistindo nexo causal entre eventual ausência de advertência e a obtenção do principal elemento probatório.

8. A advertência prevista no art. 5º, inciso LXIII, da Constituição da República (aviso de Miranda) constitui garantia processual cuja exigibilidade se impõe, de forma estrita, nos interrogatórios policial e judicial, não havendo, na jurisprudência prevalente da Corte Superior, reconhecimento de nulidade automática pela sua ausência em abordagem preliminar desacompanhada de atos inquisitivos ou interrogatórios formais.

9. À luz do quadro fático delineado pelas instâncias ordinárias, não se configura flagrante ilegalidade ou manifesta ocorrência de fishing expedition, mas sim atuação policial amparada em elementos fáticos previamente descritos e valorados, o que afasta a alegação de ilicitude probatória e a pretensão de trancamento da persecução penal.

10. Inexistindo ilegalidade patente ou teratologia na decisão monocrática que negara provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, impõe-se a manutenção do decisum, com o desprovimento do agravo regimental.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus e preservou o acórdão denegatório da ordem.

Tese de julgamento:

1. A visualização de bebida alcoólica e recipiente de energético no interior do veículo, associada à movimentação suspeita das mãos nas vestes e à percepção de volume visível na roupa do abordado, caracteriza fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal e veicular sem mandado judicial, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal.

2. A ausência de advertência do direito ao silêncio no momento da abordagem policial não acarreta nulidade automática das provas, especialmente quando o principal elemento probatório é obtido antes de qualquer questionamento ao abordado e quando a advertência prevista no art. 5º, LXIII, da Constituição da República se mostra exigível, de forma estrita, nos interrogatórios policial e judicial.

3. Não se configura fishing expedition quando a atuação policial se baseia em elementos fáticos objetivos previamente observados e registrados pelas instâncias ordinárias, circunstância que afasta a ilicitude da prova e a possibilidade de trancamento da persecução penal em sede de habeas corpus.

Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, LXIII; CPP, art. 244; Lei nº 8.176/1991, art. 2º, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.185 da repercussão geral (direito ao silêncio em abordagem policial, mérito ainda pendente de julgamento).