Tráfico de drogas: existência de tese não debatida na origem supressão de instância

DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE TESE NÃO DEBATIDA NA ORIGEM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. ALEGADO BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CORREÇÃO NA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado pela Defesa.

2. Condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, e 700 dias-multa. Pedido de reconhecimento de nulidade das provas decorrentes de busca pessoal por suposta ausência de fundada suspeita e, subsidiariamente, pleito de regime prisional mais brando, com alegação de bis in idem na dosimetria pelo uso de condenações pretéritas.

3. Apelações do Ministério Público e da Defesa julgadas, a primeira provida e a segunda desprovida. Habeas corpus anterior não conhecido por decisão monocrática.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

4. Há três questões em discussão: (i) saber se a tese de nulidade das provas por ausência de fundada suspeita na busca pessoal pode ser conhecida no agravo, diante da ausência de apreciação pelo Tribunal de origem e da não oposição de embargos de declaração, sob pena de supressão de instância; (ii) saber se há ilegalidade na dosimetria, notadamente quanto ao uso de condenações pretéritas como maus antecedentes e para configurar a reincidência, com alegado bis in idem; e (iii) saber se é possível abrandar regime inicial fixado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A tese sobre nulidade da prova decorrente da busca pessoal não pode ser conhecida, porque o Tribunal de origem não apreciou a matéria e a Defesa não opôs embargos de declaração para sanar eventual omissão, impondo-se o não conhecimento para evitar supressão de instância.

6. Condenações pretéritas ainda em cumprimento são válidas para valorar maus antecedentes e caracterizar reincidência, não prevalecendo a alegação de ilicitudes antigas como impeditivo à utilização na dosimetria.

7. Não há bis in idem quando se utiliza uma condenação transitada em julgado para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes e outra condenação distinta para agravar a pena pela reincidência.

8. A majoração da pena-base mostra-se proporcional e motivada pela natureza e quantidade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, cumulada com os maus antecedentes.

9. A agravante da reincidência aplicada na fração de 1/6 é adequada e encontra amparo nos critérios legais da segunda fase da dosimetria.

10. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não incide quando constatados reincidência e maus antecedentes, por ausência do requisito objetivo de primariedade e bons antecedentes.

11. O regime inicial fechado é correto, considerado o quantum da pena, a pena-base fixada acima do mínimo legal e o art. 33, § 2º, b, do Código Penal; a fixação do regime não integra a dosimetria da pena e obedece a critérios próprios.

IV. DISPOSITIVO

12. Agravo regimental não provido.