Tráfico de drogas: nulidade da busca pessoal

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DISCRICIONARIEDADE NA DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 e 83 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da incidência das Súmulas 7, 83 e 182 do STJ. A defesa alegou nulidade da busca pessoal, pediu a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e a aplicação da fração máxima da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada nos autos encontra amparo no art. 244 do CPP à luz da jurisprudência do STJ; (ii) estabelecer se a desclassificação da conduta para uso pessoal é viável na via do recurso especial; (iii) verificar se é cabível a modulação da fração do tráfico privilegiado com base na quantidade e natureza da droga, à luz da discricionariedade judicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal encontra respaldo no art. 244 do CPP e na jurisprudência consolidada do STJ, por ter sido realizada com base em fundada suspeita, diante do forte odor de entorpecente exalado pela sacola transportada pelo réu, sendo vedado ao STJ reavaliar as circunstâncias fáticas fixadas pelas instâncias ordinárias (Súmula 7/STJ).

4. A pretensão de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 demanda reexame do conjunto fático-probatório, o que também atrai o óbice da Súmula 7/STJ, especialmente considerando a quantidade de droga apreendida e o contexto da prisão.

5. A fixação da fração de 1/6 na causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, está devidamente fundamentada na quantidade e natureza da substância apreendida, em conformidade com a jurisprudência do STJ, sendo matéria de discricionariedade judicial, sem violação à legalidade nem dissídio jurisprudencial (Súmula 83/STJ).

IV. DISPOSITIVO

6. Agravo regimental desprovido.