Cerceamento de defesa na ação matriz: violação do art. 5°, lv, da constituição federal

I - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RÉU. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, V, DO CPC. CERCEAMENTO DE DEFESA NA AÇÃO MATRIZ. VIOLAÇÃO DO ART. 5°, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECONHECIMENTO. CONFIRMAÇÃO. 1. Cuida-se de recursos ordinários em ação rescisória calcada em violação manifesta de norma jurídica (art. 966, V, do CPC) e em erro de fato (art. 966, VIII, do CPC). 2. O TRT da 7ª Região, ao proferir o acórdão rescindendo, julgou improcedente o pedido do Reclamante/Autor, no que se refere ao reconhecimento do pagamento de salário "por fora" a título de produtividade, uma vez que considerou insuficientes as provas dos autos, julgando que o trabalhador não se desincumbiu de seu ônus probatório. Entretanto, a Corte de origem entendeu que a utilização da prova emprestada sobre o tema seria desnecessária, porquanto os autos supostamente já possuíam todos os elementos necessários para a elucidação da demanda. 3. A ausência de análise da prova emprestada sobre o tema, essencial à comprovação do fato constitutivo alegado na petição inicial, seguido do julgamento desfavorável ao fundamento de não ter o Autor se desincumbido de seu ônus probatório, encerra claro e inequívoco cerceio do direito previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal. Recurso ordinário conhecido e não provido, no particular. II - RECURSOS ORDINÁRIOS INTERPOSTOS PELO AUTOR E PELO RÉU. AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. ART. 966, V, DO CPC. SALÁRIO "POR FORA". PRODUTIVIDADE. PROVA EMPRESTADA. COMPROVAÇÃO. 1. Tendo sido reconhecido o cerceamento de defesa perpetrado na ação matriz, o TRT da 7ª Região rescindiu o capítulo referente ao salário "por fora", e, em juízo rescisório, deu parcial provimento ao recurso ordinário do Reclamante/Autor neste tópico, para reconhecer a existência de pagamento "por fora" de valor variável a título de produtividade/tarefa. 2. É incontroverso que o Reclamante/Autor recebia o salário pago pelo Réu e valores pelo atendimento em consultas, exames e cirurgias. Desses valores, restou provado que a UNIMED DE FORTALEZA e a COORLECE eram as responsáveis pela verba de produtividade no que se refere a consultas, exames e cirurgias realizados em pacientes a elas conveniados, sendo que esses valores eram repassados pelos convênios diretamente ao Reclamante. Logo, foi corretamente afastado o pagamento de salário "por fora" no que concerne a consultas, exames e cirurgias realizados em pacientes conveniados com a UNIMED DE FORTALEZA e com a COORLECE. 3. Com a análise da prova emprestada, restou comprovado o pagamento de salário "por fora" efetuado pelo Réu no que concerne aos demais planos de saúde e aos atendimentos particulares (não conveniados). Assim, configurado que havia pagamento de salário "por fora" pelo Réu (caracterizando contraprestação), o qual não se confunde com os valores pagos diretamente pela UNIMED DE FORTALEZA e pela COORLECE, deve ser mantido o acórdão recorrido. 4. No que tange à quantificação do salário pago "por fora", o TRT da 7ª Região fixou a média de R$2.500,00 por mês no que se refere às consultas realizadas. O Autor impugna esses valores. 5. Entretanto, o cálculo que levou o TRT da 7ª Região chegar à média mensal de R$2.500,00 a título de consultas realizadas para os demais planos de saúde e consultas particulares, decorre das alegações do próprio Autor na ação matriz, já subtraídas as consultas referentes à UNIMED e à COORLECE. Logo, não há que se falar em alteração no julgado. 6. No que concerne ao cálculo de horas extras sobre a parcela de produtividade, o TRT da 7ª Região, no acórdão recorrido, determinou a aplicação da OJ 235 da SBDI-1 do TST. O Autor afirma que o acórdão recorrido contraria o acórdão rescindendo, em que foi determinada a aplicação da Súmula 370 do TST. Contudo, conforme estabelecido no acórdão em que julgados os embargos de declaração "não há (...) nenhum conflito com a condenação ao pagamento das horas extras constante do Acórdão rescindendo, uma vez que o teor da Súmula nº 370 do TST é pertinente ao piso salarial e o da OJ nº 235 diz respeito, somente, à parte variável do salário" . Logo, deve ser mantido o acórdão recorrido em sua integralidade. Recursos ordinários conhecidos e não providos, no particular. III - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO AUTOR. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, V, DO CPC. ÔNUS DA PROVA. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 9° E 818 DA CLT E 373, II, DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, prevista nos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, no Direito Processual do Trabalho, a parte autora tem o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito e a parte ré, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor. 2. No caso, conforme consta do acórdão rescindendo, o Autor (reclamante na ação matriz) alegou que recebia salário por produtividade não formalizado e o Réu negou qualquer pagamento a esse título. Nesse cenário, ante a controvérsia instaurada, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado, cabia ao Reclamante provar o alegado pagamento de salário "por fora". 3. Logo, no particular, mantém-se o entendimento do acórdão recorrido, no sentido de que a Reclamada "não confessou que pagava quantia sem registro na Carteira do Trabalho do autor, conferindo-lhe outra natureza, para assim ensejar a inversão do ônus da prova quanto ao salário oficioso. Hígidos, portanto, os artigos 9º e 818 da CLT e do art. 333, inciso II, do CPC/73" . Recurso ordinário conhecido e não provido, no particular. ART. 966, V, DO CPC. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 137 E 145 DA CLT E DA SÚMULA 450 DO TST. JULGAMENTO CITRA PETITA. VIOLAÇÃO DOS ART. 128 E 460 DO CPC DE 1973. 1. Não há que se falar em julgamento citra petita , uma vez que o TRT da 7ª Região, ao proferir o acórdão rescindendo, consignou que o Reclamante apenas se desincumbiu do seu ônus probatório no que concerne aos períodos de 2003/2004 e 2004/2005 e deferiu o pagamento desses períodos. Assim, tendo havido pronunciamento judicial sobre o tema, não há que se falar em julgamento citra petita . 2. Quanto às alegações de que o trabalhador nunca gozou de suas férias (em violação aos arts. 9°, 137 e 145 da CLT e à Súmula 450 do TST) e de que apenas houve contraprestação laboral, devendo haver o pagamento em dobro nos termos do art. 137 da CLT, o TRT da 7ª Região, ao proferir o acórdão rescindendo, embasou-se na prova dos autos e concluiu no sentido de que o Reclamante não obteve êxito em comprovar que não usufruiu de suas férias em todos os períodos. Na realidade, no acórdão rescindendo, foi registrado que o trabalhador apenas conseguiu comprovar que não usufruiu de dois períodos de férias, os quais já haviam sido pagos, conforme recibos, e pelos quais o Réu foi condenado a pagar novamente em forma simples. 3. Nesse cenário, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório da lide subjacente para afastar a premissa fática levada em conta na decisão rescindenda. Contudo, o reexame de fatos e provas do processo anterior é diligência vedada em ação rescisória que tem como causa de rescindibilidade o inciso V do artigo 966 do CPC. Incide, aqui, o óbice da Súmula 410 do TST . Logo, em razão do intransponível óbice da Súmula 410 do TST, não há como reconhecer o alegado maltrato aos artigos 9°, 137 e145 da CLT e da Súmula 450 do TST. Recurso ordinário conhecido e não provido, no particular. ART. 966, V E VIII, DO CPC. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL POR INSALUBRIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA LEI 3.999/61, DO ART. 468 DA CLT E DO ART. 7°, IV E VI, DA CF. INOCORRÊNCIA. ERRO DE FATO. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. No caso vertente, não há que se falar em alteração contratual lesiva (art. 468 da CLT), tampouco em violação da Lei 3.999/61 (estabelece o piso salarial dos médicos) e dos princípios da irredutibilidade salarial e do direito adquirido (art. 7°, IV e IV, da CF), porquanto o trabalhador, conforme suas próprias alegações (inicial e recurso ordinário na ação matriz), sempre recebeu o adicional de periculosidade com base no salário mínimo. 2. Ademais, t ratando-se de pretensão desconstitutiva fundada no inciso V do artigo 966 do CPC, revela-se imprescindível que no julgamento que se pretende rescindir tenha havido pronunciamento sobre a matéria. Embora inexigível o prequestionamento na ação desconstitutiva, requisito típico dos recursos de natureza extraordinária, é indispensável que haja tese explícita sobre a matéria na decisão que se pretende rescindir, o que decorre da própria norma do inciso V do artigo 966 do CPC de 2015, segundo a qual somente se viabiliza a pretensão rescisória se houver afronta à literalidade do preceito indicado como violado. Neste sentido, esta Corte editou o item I da Súmula 298 do TST. 3. Com efeito, o Órgão prolator da decisão que o Autor pretende rescindir afastou o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade na ação matriz diante do disposto na Súmula 17 e 228 do TST e na Súmula Vinculante 4 do STF. Assim, não consta da decisão transitada em julgado qualquer registro em torno da violação do art. 468 da CLT (violação à alteração contratual lesiva) e dos princípios do direito adquirido e da irredutibilidade salarial (art. 7°, IV e VI, da CF). Portanto, não sendo hipótese de vício originado na decisão que se pretende rescindir, e sem que tenham sido examinadas, na decisão rescindenda , as matérias veiculadas na presente ação rescisória, não há espaço para o corte rescisório amparado em violação dos arts. 7°, IV e VI, da CF e 468 da CLT. 4. No que concerne à alegação de erro de fato, no caso vertente, o erro de fato consiste em suposta contradição entre o decidido na fundamentação do acórdão rescindendo e o grafado em seu dispositivo (OJ 103 da SBDI-2 do TST). Entretanto, não se vislumbra a contradição alegada, uma vez que, o TRT da 7ª região, ao proferir o acórdão rescindendo, aplicou o entendimento consolidado na Súmula Vinculante n° 4 do STF e na decisão da ADPF 151 no sentido de que o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem, nem substituído por decisão judicial. Logo, decidiu que, até que sobrevenha legislação específica sobre o tema, deve permanecer o parâmetro previsto em lei como base para o adicional de insalubridade. Com isso, não há contradição no julgado rescindendo. Recurso ordinário conhecido e não provido, no particular. ART. 966, V E VIII, DO CPC. JORNADA DE TRABALHO. JULGAMENTO CITRA PETITA. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 93, IX, DA CF E 128 E 460 DO CPC DE 1973. NÃO CONFIGURAÇÃO. ERRO DE FATO. INOCORRÊNCIA. 1. Segundo a definição legal, há erro de fato quando o juiz considerar existente fato inexistente, ou inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo imprescindível, em qualquer caso, que não tenha havido controvérsia ou pronunciamento judicial a respeito (CPC, artigo 966, § 1º). 2. No caso vertente, como antes anotado, o erro de fato consiste em suposta contradição entre o decidido na fundamentação do acórdão rescindendo e o grafado em seu dispositivo (OJ 103 da SBDI-2 do TST). Entretanto, não se vislumbra a contradição alegada, uma vez que, o TRT da 7ª região, ao proferir o acórdão rescindendo, consignou que, conforme o conjunto probatório dos autos, o reclamante trabalhava de segunda à sexta das 13h às 19h (6 horas diárias) e aos sábados das 7h às 17h (10 horas diárias), com o pagamento das horas extraordinárias excedentes à oitava diária e a quadragésima quarta semanal. Esse foi o entendimento também do dispositivo. 3. Quanto à alegação de violação dos art. 93, IX, da CF e 128 e 460 do CPC de 1973 diante de julgamento citra petita , não assiste razão ao Autor. O TRT da 7ª Região, no acórdão rescindendo, julgou conforme a prova dos autos, afastando a jornada realizada às terças-feiras das 19h às 22h tacitamente e estabelecendo jornada de 6 horas por dia, não havendo que se falar (seja no tocante à jornada matutina, seja no que se refere à jornada noturna) em julgamento citra petita e em violação dos dispositivos indicados. Logo, não há que se falar em alteração do acórdão recorrido. 4. Ademais, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório da lide subjacente para afastar a premissa fática levada em conta na decisão rescindenda. Incide, aqui, o óbice da Súmula 410 do TST. 5. Por fim, quanto ao divisor de horas extraordinárias, cumpre esclarecer que não houve pronunciamento sobre o tema no acórdão rescindendo, incidindo o óbice da Súmula 298, I, do TST. Recurso ordinário conhecido e não provido, no particular. ART. 966, V E VIII, DO CPC. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA LEI 8.036/1990 E DOS ARTIGOS 7°, XXIX, DA CF E 11 DA CLT. ÓBICE DAS SÚMULAS 221 E 408 DO TST. ERRO DE FATO. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Nos termos da Súmula 221 do TST, "A admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado" . No mesmo sentido, a parte final da Súmula 408 do TST estipula que "fundando-se a ação rescisória no art. 966, inciso V, do CPC de 2015 (art. 485, inciso V, do CPC de 1973), é indispensável expressa indicação, na petição inicial da ação rescisória, da norma jurídica manifestamente violada (dispositivo legal violado sob o CPC de 1973), por se tratar de causa de pedir da rescisória, não se aplicando, no caso, o princípio ‘iura novit curia’" . 2. No que concerne à alegação de violação da Lei 8.036/1990, é certo que a só referência à lei, sem indicação expressa dos dispositivos tidos como violados, inviabiliza o acolhimento da pretensão, conforme diretrizes das Súmulas 221 e 408, parte final, do TST. Ademais, os outros dispositivos indicados como violados, quais sejam, os artigos 7°, XXIX, da CF e 11 da CLT não versam sobre o instituto da prescrição trintenária. Diante disso, afasta-se o corte rescisório calcado no art. 966, V, do CPC. 3. No que concerne à alegação de erro de fato, no caso vertente, o erro de fato consiste em suposta contradição entre o decidido na fundamentação do acórdão rescindendo e o grafado em seu dispositivo (OJ 103 da SBDI-2 do TST). Entretanto, não se vislumbra a contradição alegada, uma vez que, o TRT da 7ª região, ao proferir o acórdão rescindendo, aplicou o entendimento consolidado na Súmula 206 do TST no sentido de que a prescrição relativa às parcelas deferidas na ação trabalhista alcança o recolhimento do FGTS, não sendo o caso de aplicação da Súmula 362 do TST. Esse foi o entendimento também do dispositivo. Com isso, não há contradição no julgado rescindendo. Recurso ordinário conhecido e não provido.