Crimes contra a dignidade sexual: estatuto da criança e do adolescente (art. 241-a)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART. 241-A). PLEITO ABSOLUTÓRIO E REVISÃO DA DOSIMETRIA. SÚMULA N. 7/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do recurso especial, mantendo, assim, o acórdão do Tribunal de origem que, ao reformar a sentença de primeiro grau, condenou o agravante pela prática do crime de compartilhamento de material pornográfico infantojuvenil (art. 241-A do ECA).

II. Questão em discussão

2. A controvérsia cinge-se em definir se: (i) a análise da comprovação do dolo para o crime de compartilhamento, quando a condenação se baseia na utilização de software peer-to-peer, configura reexame probatório (Súmula n. 7/STJ) ou mera revaloração jurídica dos fatos ; e (ii) se a tese de omissão na dosimetria da pena, arguida apenas em embargos de declaração, pode ser conhecida por esta Corte Superior, superando o óbice da inovação recursal.

III. Razões de decidir

3. A pretensão de restabelecer a absolvição, afastando a conclusão da Corte de origem sobre a existência de dolo eventual, demanda, necessariamente, uma nova incursão no acervo probatório para reavaliar os elementos que formaram a convicção dos julgadores. Tal procedimento constitui reexame de fatos e provas, vedado pelo enunciado da Súmula n. 7 desta Corte.

4. A tese de mera revaloração jurídica não se aplica quando a controvérsia reside na própria suficiência das provas para a comprovação de um elemento fático essencial do tipo penal, qual seja, o dolo do agente. A análise do elemento anímico é questão eminentemente fática, soberanamente decidida na origem.

5. A matéria referente à aplicação da atenuante da confissão espontânea, por não ter sido ventilada no momento processual oportuno (apelação ou contrarrazões) , e suscitada apenas em sede de embargos declaratórios, constitui indevida inovação recursal. A ausência de debate prévio na instância ordinária obsta o conhecimento da questão por esta Corte, por carência do indispensável prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356 do STF.

IV. Dispositivo e tese de julgamento

6. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: A desconstituição de acórdão condenatório, proferido pelas instâncias ordinárias com base na comprovação do dolo eventual a partir da análise contextual das provas, implica, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. Constitui, ademais, indevida inovação recursal a tese arguida originariamente em embargos de declaração, sem o devido prequestionamento.