Liquigás distribuidora s.a: anterior à vigência da lei nº 13.015/2014 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pela LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S.A, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao não conhecimento do recurso de revista do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – RECURSO DE REVISTA. LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S.A. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA FATO PROCESSUAL INCONTROVERSO EXTRAÍDO DO ACÓRDÃO DO TRT DE QUE FOI RECONHECIDO O DIREITO DO RECLAMANTE AO PAGAMENTO DAS HORAS DECORRENTES DA SUPRESSÃO PARCIAL DO INTERVALO INTRAJORNADA AO LONGO DA CONTRATUALIDADE. DESCUMPRIMENTO DE NORMA DE SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHO PECULIARIDADE DE QUE, NO RECURSO ORDINÁRIO, O ENTE PÚBLICO ADMITIU NÃO TER FISCALIZADO O CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA CONTRATADA Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." O caso dos autos não se resolve com base na distribuição do ônus da prova . Da delimitação do acórdão recorrido, extrai-se o fato processual incontroverso de que o TRT reconheceu o direito do reclamante (vigilante submetido à jornada de 12 horas) ao pagamento das horas decorrentes da supressão parcial do intervalo intrajornada ao longo da contratualidade. E, quando decidiu sobre a condenação subsidiária do ente público, o Regional enfatizou que " a responsabilidade pelo descumprimento do art. 71 da CLT, sob a escusa de previsão normativa para a sua redução, inobstante seja pacífica a impossibilidade de flexibilização de normas protetivas da saúde do trabalhador, também incumbe à recorrente, na medida em que foi omissa em fiscalizar o cumprimento do objeto contratual ". Destacou, inclusive, que " a imposição do trabalho em turnos de 12 horas também partiu da recorrente" . Com efeito, a Constituição Federal define como direito do trabalhador a " redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança " (art. 7º, XXII), cuja observância não recai limitadamente ao empregador, uma vez que a própria tese vinculante fixada pelo STF no Tema 1.118 (item 3) estabelece que " constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974 ", o que efetivamente não foi observado quanto ao intervalo intrajornada. Ainda sobressai o fato de que, no recurso ordinário, o ente público admitiu a ausência de fiscalização. E quanto a isso, o TRT registrou: " A alegação de que o ente público não pode fiscalizar a prestadora de serviços não prospera. Ora, o ente público tem a obrigação de fiscalizar a destinação correta dos recursos públicos e tal fiscalização é justamente o que o isenta da responsabilidade pelos débitos trabalhistas da pessoa jurídica contratada. Neste sentido a Instrução Normativa nº 02/08, de 30 de abril de 2008, do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, que afirma que o ente público da Administração Direta tomador de serviços tem a obrigação de verificar o cumprimento de determinadas obrigações. [...] É importante ressaltar que a Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, apesar de ser de âmbito federal, demonstra a interpretação da Administração Pública acerca da abrangência da fiscalização prevista na Lei de Licitações. Com isso, resta sedimentado que é possível reconhecer a omissão culposa da Administração em relação à fiscalização de seus contratados, o que gera a responsabilidade do ente público. Assim, resta caracterizado no caso concreto o quadro flagrante de omissão culposa da recorrente em prejuízo aos direitos trabalhistas do reclamante, devendo ser responsabilizada de forma subsidiária ". No acordão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma manteve a condenação subsidiária do ente público, com base nas premissas fático-probatórias registradas pelo TRT. Nesse contexto, fica mantido o acórdão da Sexta Turma, pois não contraria a tese vinculante do STF, que, inclusive, relembra a previsão legislativa de que deve o ente público "adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.