Tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. WRIT MANEJADO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REFORMATIO IN PEJUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão da Presidência desta Corte Superior que indeferiu liminarmente habeas corpus, por ter sido impetrado em substituição à revisão criminal, em face de acórdão estadual já transitado em julgado, sem inauguração da competência originária do Superior Tribunal de Justiça e sem flagrante ilegalidade apta à concessão de ofício.

2. O agravante foi condenado pelos arts. 33 da Lei n. 11.343/2006 e 12 da Lei n. 10.826/2003, em concurso material.

3. A Defesa alega violação ao Tema 1.139/STJ e ao princípio da vedação da reformatio in pejus, afirmando que o Tribunal estadual, embora tenha afastado fundamento inadequado utilizado na sentença, manteve o não reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com base na condenação concomitante pelo art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há três questões em discussão: (i) saber se é cabível habeas corpus, perante o Superior Tribunal de Justiça, como substitutivo de revisão criminal contra acórdão transitado em julgado proferido por Tribunal estadual; (ii) saber se há flagrante ilegalidade no afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 quando há condenação concomitante pelo art. 12 da Lei n. 10.826/2003 no mesmo contexto fático; e (iii) saber se o fundamento diverso adotado pelo Tribunal estadual configurou reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Não cabe habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal para desconstituir acórdão estadual transitado em julgado, pois a competência do Superior Tribunal de Justiça para revisão criminal limita-se a seus próprios julgados, inexistindo, no caso, inauguração da competência originária ou ilegalidade manifesta.

6. O Tema 1.139/STJ impede o uso de inquéritos ou ações penais em curso como fundamento autônomo para afastar o tráfico privilegiado, mas não obsta a consideração de elementos concretos reconhecidos nas instâncias ordinárias, como a apreensão de arma de fogo no mesmo contexto do tráfico de drogas, para concluir pela dedicação a atividades criminosas.

7. A revisão do afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria revolvimento fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus.

8. Não há reformatio in pejus quando o Tribunal estadual, em recurso exclusivo defensivo, apenas substitui a razão jurídica do afastamento da minorante por outra extraída de circunstância já reconhecida no mesmo contexto fático, sem agravar a pena.

IV. DISPOSITIVO

9. Agravo regimental desprovido.