Tráfico de drogas: tráfico privilegiado (§ 4º)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º). ATUAÇÃO COMO "BATEDOR". HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INVIABILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto pela Defesa contra decisão monocrática de Tribunal Superior que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e, em exame de ofício, denegou a ordem por ausência de flagrante ilegalidade.

2. Fato relevante. Paciente condenado em primeiro grau à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), com absolvição das imputações relativas ao art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e ao art. 2º da Lei n. 12.850/2013. O Tribunal de Justiça manteve integralmente a condenação e afastou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, em razão da participação do condenado na "cadeia do crime", na condição de "batedor" contratado para guarda e transporte de considerável quantidade de entorpecente, com modus operandi sofisticado.

3. A impetração originária e a decisão agravada. No habeas corpus originário, a Defesa alegou violação ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sustentando que o paciente, primário e de bons antecedentes, não se dedicaria a atividades criminosas nem integraria organização criminosa, e que o afastamento do redutor teria se fundado exclusivamente na quantidade de droga, sendo a absolvição pelo art. 35 prova da inexistência de vínculo associativo. A decisão agravada, embora reconhecendo o caráter substitutivo do habeas corpus, examinou o mérito de ofício e concluiu pela inexistência de ilegalidade flagrante, afirmando que o afastamento do redutor baseou-se em circunstâncias concretas (quantidade, modo de atuação como "batedor", colaboração com organização criminosa), incompatíveis com o perfil de traficante eventual.

4. O agravo regimental. No agravo regimental, a Defesa alega erro de fato essencial na decisão monocrática, afirmando que o paciente não teria atuado como "batedor", mas como passageiro do veículo que transportava a droga, na condição de mecânico que acreditava transportar agrotóxicos, bem como insiste que a absolvição pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 demonstraria ausência de vínculo estável com organização criminosa, de modo a tornar contraditório o afastamento do tráfico privilegiado. Requer o reconhecimento do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com redução máxima, readequação da pena, do regime prisional e análise da substituição por penas restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

5. Há duas questões em discussão: (i) saber se, em agravo regimental em habeas corpus, é possível rediscutir o papel desempenhado pelo paciente na empreitada criminosa (condição de "batedor"), com base em versão defensiva isolada, afastando as premissas fáticas fixadas pelas instâncias ordinárias; e (ii) saber se a absolvição do paciente pela imputação do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e a alegada ausência de vínculo estável com organização criminosa impõem o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, afastando o entendimento das instâncias ordinárias de que o modus operandi (atuação como "batedor", transporte interestadual, expressiva quantidade e natureza do entorpecente) evidencia dedicação a atividades criminosas e colaboração com organização criminosa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. O denominado erro de fato apontado pela Defesa traduz mera pretensão de rediscutir o papel do paciente na empreitada criminosa, com base em versão isolada nos autos, o que demandaria reexame de conjunto fático-probatório já analisado soberanamente pelas instâncias ordinárias, providência vedada na via do habeas corpus e incompatível com a orientação consolidada na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

7. O argumento relativo ao suposto erro de fato não foi deduzido na impetração originária com a mesma roupagem, configurando inovação recursal inadmissível em sede de agravo regimental em habeas corpus.

8. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige, cumulativamente, que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, sendo que os dois últimos requisitos demandam apreciação subjetiva pelo magistrado, à luz dos elementos concretos dos autos.

9. No caso, o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias não se fundou exclusivamente na quantidade de droga apreendida, mas na conjugação desta com as circunstâncias concretas do crime: transporte de expressiva quantidade de entorpecente, por rotas de escoamento para grandes centros urbanos, com modus operandi sofisticado, utilização de veículos "batedores" e atuação do paciente como "batedor" contratado para guarda e transporte da droga, evidenciando dedicação a atividades criminosas e colaboração com organização criminosa.

10. A absolvição do paciente pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não conduz, por si só, ao reconhecimento do tráfico privilegiado, pois a ausência de condenação por esse delito não afasta a possibilidade de colaboração episódica ou instrumental com organização criminosa, como verificado no caso concreto, em que a conduta descrita é incompatível com o perfil do traficante eventual que o § 4º do art. 33 visa beneficiar.

11. A configuração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impede o conhecimento formal da impetração, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, admitindo-se, contudo, o exame de ofício apenas para aferição de eventual constrangimento ilegal flagrante, o que não se verificou na espécie.

12. Como a negativa da aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 abrange o núcleo da pretensão deduzida no habeas corpus, restam prejudicados os pedidos consequentes de readequação da pena, modificação do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se o não conhecimento do habeas corpus e a denegação da ordem em exame de ofício.

Tese de julgamento:

1. A via do habeas corpus não admite reexame de premissas fático-probatórias nem inovação recursal em agravo regimental, sobretudo quando destinadas a rediscutir a dinâmica do crime e o papel do paciente na empreitada delitiva.

2. A absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não implica, automaticamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, podendo o julgador afastar o redutor com base em circunstâncias concretas que indiquem dedicação a atividades criminosas ou colaboração com organização criminosa.

3. A quantidade e a natureza da droga, aliadas ao modus operandi sofisticado e à atuação do agente como "batedor" em transporte interestadual de entorpecentes, autorizam o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por evidenciarem dedicação à atividade criminosa.

4. O habeas corpus utilizado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, todavia, o exame de ofício apenas para reconhecimento de flagrante ilegalidade, inexistente quando as instâncias ordinárias afastam o tráfico privilegiado com base em fundamentos concretos e alinhados à jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, 35 e 42; Lei n. 12.850/2013, art. 2º; Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, art. 34, XX.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 7.