Princípio da fungibilidade recursal: tráfico de drogas

DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, COM CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EMBARGOS INFRINGENTES. SÚMULA 207/STJ. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que não conheceu de agravo em recurso especial, por incidência da Súmula n. 207/STJ diante de acórdão não unânime e desfavorável à defesa, no qual seriam cabíveis embargos infringentes, não opostos.

2. Condenação do agravante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão de abordagem em via pública, com apreensão de 5,29 g de cocaína fracionada e quantia em dinheiro, fixada inicialmente a pena em 2 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de multa, posteriormente ajustada pelo Tribunal de origem apenas quanto ao número de dias-multa.

3. Tribunal de origem que, em acórdão não unânime, deu parcial provimento ao apelo defensivo apenas para reduzir a multa, mantendo a pena privativa de liberdade e o regime semiaberto, com voto vencido favorável à defesa na dosimetria e no regime inicial; embargos de declaração rejeitados por ausência de omissão; decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do agravo em recurso especial à vista da ausência de embargos infringentes.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em: (i) saber se, diante de acórdão não unânime e desfavorável à defesa, com voto vencido apenas sobre parte da dosimetria e do regime prisional, a ausência de interposição de embargos infringentes impede integralmente o conhecimento do recurso especial, nos termos da Súmula n. 207/STJ e do art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal; (ii) saber se o princípio da fungibilidade recursal, previsto no art. 579 do Código de Processo Penal, permite superar o óbice do não esgotamento das instâncias ordinárias para viabilizar o processamento do agravo em recurso especial; (iii) saber se a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base na natureza da droga (cocaína) e na referência à prática do delito em "local público" e "cidade pequena", diante da apreensão de 5,29 g de entorpecente, atende às exigências de fundamentação concreta e proporcional para exasperação da pena-base, fixação de regime inicial mais gravoso e indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade.

III. Razões de decidir

5. Incidência da Súmula n. 207/STJ, porquanto o acórdão de origem foi não unânime e desfavorável à defesa, sendo cabíveis embargos infringentes na forma do art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, de modo que a ausência de sua interposição caracteriza o não exaurimento das instâncias ordinárias e impede o conhecimento do recurso especial, independentemente da extensão do voto vencido.

6. Rejeitada a tese defensiva de limitação do óbice apenas às matérias objeto da divergência, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aplica a Súmula n. 207/STJ sempre que houver acórdão colegiado não unânime desfavorável à defesa, bastando a existência de voto vencido favorável ao réu para exigir o prévio manejo dos embargos infringentes.

7. Afastada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal para suprir a falta de embargos infringentes, porque o esgotamento da instância ordinária é condição de admissibilidade do recurso especial, e não simples questão de escolha de rito ou de conversão de recurso inadequado em adequado.

8. Reconhecida, de ofício, a existência de ilegalidade manifesta na dosimetria da pena, pois as instâncias ordinárias valoraram negativamente circunstâncias judiciais com base apenas na natureza da droga (cocaína), na quantia de 5,29 g de entorpecente e na referência à prática do tráfico em "local público" e "cidade pequena", fundamentos genéricos e desproporcionais que não evidenciam maior reprovabilidade da conduta.

9. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente podem ter caráter preponderante na dosimetria, mas demandam motivação concreta e proporcional, não bastando a simples menção ao tipo de droga e à pequena quantidade apreendida para justificar exasperação da pena-base.

10. As referências genéricas à prática do crime em "local público" e em "cidade pequena" não extrapolam a normalidade do tipo penal de tráfico de drogas, não sendo idôneas, por si sós, para agravar circunstâncias ou consequências do delito, nem para justificar regime mais gravoso.

11. Diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da primariedade do réu, fixa-se a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantida na segunda fase por inexistirem agravantes ou atenuantes, e, na terceira fase, aplica-se a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) em seu patamar máximo de 2/3, alcançando-se a pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

12. Em razão da pena definitiva inferior a 4 anos, da primariedade e da inexistência de circunstâncias judiciais negativas, fixa-se o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, e, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução.

13. A concessão de habeas corpus de ofício, para corrigir a dosimetria e o regime, harmoniza-se com a manutenção do não conhecimento do recurso excepcional por razões processuais, assegurando o controle da legalidade estrita da reprimenda sem afastar o óbice da Súmula n. 207/STJ.

IV. Dispositivo

14. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus de ofício para fixar a pena-base no mínimo legal, redimensionar a pena definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, mantidos os demais termos da condenação.