Violação dos arts. 69 e 71, ambos do CP: aplicação de continuidade delitiva em crime de espécies distintas, ilegalidade

RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 69 E 71, AMBOS DO CP. APLICAÇÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA EM CRIME DE ESPÉCIES DISTINTAS, ILEGALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DO CONCURSO MATERIAL. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR M F B. ARTS. 89 E 92, AMBOS DA LEI N. 8.666/1993. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INADMISSIBILIDADE. PARADIGMA EM HABEAS CORPUS E AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. IMPROCEDÊNCIA. PRECLUSÃO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, 315, § 2º, IV, 381, II E III, TODOS DO CPP. IMPROCEDÊNCIA.

ACÓRDÃO IMPUGNADO QUE OSTENTA FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA RECHAÇAR AS TESES DEFENSIVAS. VIOLAÇÃO DOS ART. 89 E 72, AMBOS DA LEI N. 8.666/1993, C/C O ART. 617 DO CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO FUNDADO NAS CONCLUSÕES ESTABELECIDAS EM AÇÃO CÍVEL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO SUFICIENTE PARA RESPALDAR A TESE RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. REFORMATIO IN PEJUS. INADMISSIBILIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO, INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a aplicação da continuidade delitiva não é cabível quando se trata de delitos de espécies distintas (AgRg no AREsp n. 2.198.104/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe 13/2/2023).

2. Merece acolhida o recurso ministerial, a fim de afastar a regra da continuidade delitiva e aplicar o concurso material de crimes, de modo que as penas impostas aos recorridos ficam assim redimensionadas: J A de S - condenado (como incurso nos crimes tipificados nos arts. 89 e 92, ambos da Lei n. 8.666/1993) à pena total de 5 anos de detenção, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 20 dias-multa, cassada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (pena superior a 4 anos); M F B - condenado (como incurso nos crimes tipificados nos arts. 89 e 92, ambos da Lei n. 8.666/1993) à pena total de 5 anos de detenção, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 20 dias-multa, cassada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (pena superior a 4 anos).

3. É entendimento desta Corte Superior que não se admite como paradigma para comprovar eventual dissídio, acórdão proferido em habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em habeas corpus, recurso ordinário em mandado de segurança e conflito de competência (AgRg no AREsp n. 807.982/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 26/5/2017).

4. Para a caracterização da divergência, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015, e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, exige-se, além da transcrição de acórdãos tidos por discordantes, a realização do cotejo analítico do dissídio jurisprudencial invocado, com a necessária demonstração de similitude fática entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas, assim como a presença de soluções jurídicas diversas para a situação, sendo insuficiente, para tanto, a simples transcrição de ementas, como no caso.

5. Eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até as alegações finais, na forma do art. 571, II, do CPP. No caso, a defesa não suscitou eventual inobservância da previsão contida no art. 212 do CPP oportunamente, circunstância que firma a preclusão do tema. Precedentes do STJ.

6. Não há falar em omissão no pronunciamento jurisdicional se as teses defensivas foram rechaçadas, ainda que implicitamente, no voto condutor do acórdão atacado.

7. Os arts. 89 e 92, ambos da Lei n. 8.666/1993, bem como o art. 617 do Código de Processo Penal, não ostentam comando normativo aptos a respaldar uma das alegações deduzidas messe tópico do recurso, circunstância que firma a deficiência na fundamentação do recurso (Súmula 284/STF).

8. A regra do sistema processual é da independência de instâncias, sendo que, excepcionalmente, a sentença penal tem aptidão jurídica de gerar efeitos na esfera cível ou administrativa - desde que verificada alguma das hipóteses previstas nos arts. 65 e 66, ambos do Código de Processo Penal, e 935 do Código Civil - inexistindo base legal para se operar o inverso.

9 . É certo que, mais recentemente, a regra de independência tem sido mitigada em alguns precedentes desta Corte, que têm admitido, em caráter excepcional, a transposição de conclusões estabelecidas em provimentos jurisdicionais cíveis para a esfera penal como elementos de persuasão, no intuito de manter a coerência entre as decisões: Contudo, no caso, não há conclusão, estabelecida na seara cível, que firme, per se, a ausência do elemento subjetivo do tipo penal em comento ou mesmo ausência de prejuízo concreto decorrente da conduta imputada ao réu (recorrente). Ao contrário, há diversas conclusões estabelecidas no édito condenatório que não foram infirmados por nenhuma das provas circunstanciadas no pronunciamento cível, sendo possível conjecturar que as conclusões, aparentemente dissonantes, decorreram do fato da produção probatória ter sido distinta entre os processos, o que é até esperado, já que o processo penal usualmente ostenta uma produção probatória muito mais profunda, inclusive por força do princípio da verdade real.

10. A ausência de debate de uma determinada questão objeto da insurgência defensiva, ainda que veiculada em sede de aclaratórios opostos perante o Tribunal a quo, obsta o exame desse tópico do recurso à luz do entendimento firmado na Súmula 211/STJ. 11 Inaplicável o art. 1.025 do CPC (prequestionamento ficto) quando o recorrente deixa de alegar, nas razões do recurso especial, omissão do Tribunal a quo no enfrentamento de determinada matéria. Precedentes.

12. O efeito devolutivo amplo da apelação autoriza a manutenção da condenação com base em fundamentação diversa daquela constante da sentença, desde que respeitados a imputação apresentada pelo titular da ação penal, a extensão cognitiva da sentença combatida e os limites de pena impostos na origem, circunstância verificada no caso à luz da fundamentação expendida no acórdão atacado. Precedentes.

13. Recurso especial do Ministério Público de São Paulo provido, a fim de afastar o aumento decorrente da continuidade delitiva e aplicar o concurso material de crimes, redimensionando as reprimendas impostas aos recorridos; recurso especial de M F B conhecido em parte e, nessa extensão, improvido.