ICMS: adicional para Fundo de Combate à Pobreza

Direito tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. ICMS. Adicional para Fundo de Combate à Pobreza. Serviços de telecomunicação. Essencialidade. Lei Complementar Federal. Suspensão de eficácia de lei estadual. Modulação de efeitos.

I. Caso em exame

1. Ação direta de inconstitucionalidade proposta contra a Lei n. 4.731/2002, do Estado do Sergipe, particularmente seu art. 2º-A, § 1º e art. 40-D do Decreto nº 21.400/2002, que instituíram o adicional de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP/SE) incidente sobre operações de de telecomunicações.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a incidência do adicional de ICMS destinado ao FECEP/SE sobre os serviços de telecomunicação é compatível com a Constituição Federal, especialmente com o art. 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que restringe a incidência do adicional de ICMS a produtos e serviços supérfluos, considerando ainda a superveniência da Lei Complementar 194/2022.

III. Razões de decidir

3. A Lei Complementar 194/2022, ao introduzir o art. 18-A no Código Tributário Nacional e o art. 32-A na Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), qualificou os serviços de telecomunicação como essenciais e indispensáveis, vedando expressamente seu enquadramento como supérfluos para fins de incidência do ICMS.

4. A alteração legislativa federal buscou adequar a incidência do ICMS à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, notadamente ao Tema 745 de Repercussão Geral, que reconheceu a inconstitucionalidade de alíquotas de ICMS sobre serviços essenciais, como telecomunicações, em patamar superior ao das operações em geral.

5. A superveniência da Lei Complementar 194/2022 suspendeu a eficácia das leis estaduais anteriores que previam a incidência do adicional de ICMS sobre operações de telecomunicação, por força do art. 24, § 4º, da Constituição Federal, conforme decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na ADI 7.716/PB, que versou sobre lei do Estado da Paraíba com idêntica controvérsia.

6. O dispositivo impugnado da lei do Estado de Sergipe é constitucional em sua origem, mas sua eficácia foi suspensa a partir da superveniência da Lei Complementar 194/2022, no que tange à incidência sobre serviços de telecomunicação.

7. É necessária a modulação dos efeitos da decisão, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, em razão de razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, para preservar as finanças estaduais e os programas sociais custeados pelo Fundo de Combate à Pobreza, seguindo o precedente da ADI 7.634/RJ.

IV. Dispositivo

8. Pedido julgado parcialmente procedente, com o reconhecimento da suspensão da eficácia do art. 2º-A, § 1º, da Lei n. 4.731/2002, do Estado de Sergipe, a partir da superveniência da Lei Complementar n. 194/2022. Modulação dos efeitos da decisão para que tenha eficácia a partir de 1º de janeiro de 2027, ressalvadas as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de julgamento na data da publicação da ata de julgamento.

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Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 24, § 4º, art. 155, § 2º, III; ADCT, art. 82, § 1º; Lei Complementar 194/2022; Código Tributário Nacional, art. 18-A; Lei Complementar 87/96, art. 32-A; Lei 9.868/99, art. 27; Lei n. 4.731/2002 (Sergipe), art. 2ºA, § 1º; EC 42/2003; EC 67/2010.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 7.716/PB, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 04.03.2026; STF, RE 714.139/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022 (Tema 745/RG); STF, ADI 2.869/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 13.05.2004; STF, RE 592.152-RG, Rel. Min. Cristiano Zanin, Tribunal Pleno, DJe 03.07.2024 (Tema 1.305/RG); STF, ACO nº 1.039/MS; STF, STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 18.12.2019; STF, ARE 1.407.595 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.02.2023; STF, ARE 1.404.169-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 17.08.2023; STF, ADI 7.634/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 04.03.2026.