Tráfico de drogas: tráfico privilegiado

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo órgão acusador contra acórdão que, ao negar provimento a agravo regimental, manteve ordem concedida de ofício em habeas corpus para reconhecer o tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima do redutor, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

2. Insurgência voltada a apontar omissão quanto à fundamentação da fração de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à luz da atuação do agente como "mula", da natureza e expressiva quantidade da droga apreendida, do modus operandi e dos efeitos sobre o regime inicial e a substituição da pena.

3. Fato relevante. Paciente preso transportando 313 kg de cocaína (299 tabletes) ocultos no teto da cabine de caminhão, mediante promessa de pagamento, em deslocamento interestadual, com consciência de estar a serviço de organização criminosa voltada à distribuição de entorpecentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em (i) saber se há omissão no acórdão embargado quanto à modulação da fração da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), diante da condição de "mula", da natureza e quantidade da droga e do modus operandi; e (ii) saber se a atuação como transportador consciente a serviço de organização criminosa autoriza a aplicação da causa de diminuição em patamar inferior ao máximo, com repercussões na dosimetria, no regime inicial e na substituição da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, evidenciada quanto ao critério de definição da fração aplicável à minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

6. A condição de "mula" não afasta, por si só, o tráfico privilegiado, na ausência de elementos concretos de dedicação habitual a atividades criminosas ou integração a organização criminosa; contudo, é fator idôneo para aplicar a causa de diminuição em patamar inferior ao máximo quando evidenciada a consciência de servir a grupo voltado ao tráfico.

7. Presentes os requisitos do tráfico privilegiado, aplica-se o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6, diante da atuação como transportador contratado de expressiva quantidade de cocaína, com consciência de prestar serviço a organização criminosa.

8. Pelo quantum da pena definitivo, superior a 4 e inferior a 8 anos, e considerada a primariedade, fixa-se o regime inicial semiaberto; inviável a substituição por restritivas de direitos quando a pena supera 4 anos (CP, art. 44, I).

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para redimensionar a pena para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 486 dias-multa, fixar o regime inicial semiaberto e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mantido, no mais, o acórdão embargado.

Tese de julgamento:

1. A condição de "mula" do tráfico não afasta o tráfico privilegiado, mas autoriza a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em fração inferior ao máximo quando evidenciada a consciência de estar a serviço de organização criminosa.

2. Pena superior a 4 anos impede a substituição por restritivas de direitos (CP, art. 44, I).

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, § 4º, 40, V, e 42; Súmula n. 231/STJ; CP, art. 44, I

Jurisprudência relevante citada: Sem informação suficiente no documento para indicação de precedentes específicos.