Ente público: responsabilidade subsidiária

AGRAVO DA RECLAMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE PELA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO NAS PROVAS QUE DEMONSTRARAM A CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ENTE PÚBLICO QUANTO À CONDUTA REPROVÁVEL DA EMPREGADORA QUE SE PROLONGOU AO LONGO DA CONTRATUALIDADE. ENTE PÚBLICO CONTINUOU SE BENEFICIANDO DO TRABALHO DOS EMPREGADOS DA CONTRATADA. NEGLIGÊNCIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS NA FISCALIZAÇÃO. Na decisão monocrática foi reconhecida a transcendência e negado provimento ao agravo de instrumento. O Pleno do STF, na ADC 16, relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior”. No caso concreto, o acórdão recorrido não está fundamentado apenas na distribuição do ônus da prova contra o ente público. Da delimitação do trecho do acórdão transcrito no recurso de revista, extrai-se que o TRT resolveu a controvérsia atinente à responsabilidade subsidiária do ente público considerando também os fatos e as provas produzidas nos autos. Nesse sentido, consignou o TRT: “Na hipótese vertente, verifico que foram acostados aos autos documentos que evidenciam que a 2ª ré nomeou comissão para fiscalização do contrato de prestação de serviços e notificou a 1ª ré acerca de descumprimentos já no mês de fevereiro/2023, logo no início do contrato, que teve vigência a partir de 02/01/2023, e, ainda, nos meses de abril e outubro de 2023, com instauração de processo administrativo, que culminou apenas com aplicação de advertência (Id. 45b2471). Todavia, não se pode olvidar que, mesmo com os descumprimentos evidenciados, a 2ª ré ainda permaneceu se valendo da força de trabalho dos empregados da 1ª ré, como a autora. Nesse contexto, a culpa da recorrente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas ressai ainda da sua falta de cautela na liberação de valores à empregadora da reclamante, mesmo sabedora das inúmeras irregularidades que vinham sendo por ela praticadas”. E complementou: “Conforme se denota da última audiência realizada, a segunda ré reconheceu ter liberado valores à empregadora que não foram integralmente revertidos aos trabalhadores, o que evidencia que ela não tomou todas as cautelas necessárias antes de fazê-lo. Ademais, apesar de ter retido escorreitamente a última fatura e o valor depositado na conta vinculada prevista no contrato de prestação de serviços, não adotou a providência que lhe incumbia a fim de que os trabalhadores percebessem de fato os valores a eles devidos no prazo legal, atraindo, inclusive, a incidência da multa do artigo 477 da CLT”. O quadro descrito pela Corte regional demonstra, no campo probatório, a “efetiva existência de comportamento negligente” do ente público, hipótese em que o STF admite o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tendo em vista que há registros nos autos de que, a despeito de ter notificado e advertido a empresa contratada sobre as irregularidades desde fevereiro de 2023, o ente público continuou se beneficiando do trabalho dos empregados da contratada. Ademais, sobressai da decisão regional a admissão do próprio ente público de ter liberado repasses à prestadora sem assegurar o pagamento integral dos salários e verbas devidas aos trabalhadores, restando caracterizada a nítida conduta culposa e a ausência de cautela na fiscalização do contrato. Nesse contexto, conclui-se que deve prevalecer o acórdão recorrido, porquanto em conformidade com a tese vinculante proferida pelo STF, no sentido de que fica configurada a negligência do ente público quando demonstrado que ele tinha ciência da conduta reprovável da empregadora que se prolongou ao longo da contratualidade e mesmo assim continuou utilizando os serviços dos empregados dela (item 2 da tese vinculante do STF). Agravo a que se nega provimento.