Inadequação da via eleita: busca e apreensão domiciliar

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. CUMPRIMENTO DO MANDADO EM HORÁRIO PRÓXIMO AO LIMIAR ENTRE NOITE E DIA. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA SOBRE O CONCEITO DE "DIA". FLEXIBILIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA QUANTO À PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra a decisão que não conheceu de habeas corpus em que se alegava nulidade de busca domiciliar realizada em horário supostamente noturno, ilicitude das provas obtidas e ausência de justa causa para a prisão preventiva, requerendo o reconhecimento da nulidade da diligência, o desentranhamento das provas e a revogação da custódia cautelar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se do habeas corpus se pode conhecer como substitutivo de recurso próprio; (ii) estabelecer se houve ilegalidade na busca domiciliar realizada em horário limítrofe entre noite e dia; (iii) determinar se é possível reconhecer nulidade sem demonstração de prejuízo; e (iv) verificar a possibilidade de análise da prisão preventiva sem prévia manifestação das instâncias ordinárias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso legalmente previsto, impondo-se o seu não conhecimento, salvo hipótese de flagrante ilegalidade.

4. Não se constata, no caso, ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 647-A do CPP.

5. A definição do termo "dia" para fins de cumprimento de mandado de busca domiciliar não é uniforme, admitindo critérios físico-astronômico, cronológico e misto, além da referência normativa da Lei n. 13.869/2019.

6. A realização da diligência às 6h00, ou em horário próximo, insere-se em zona de incerteza interpretativa, sendo admissível a adoção de critério flexível ou temperado, especialmente diante da existência de luminosidade.

7. A conclusão diversa acerca do horário efetivo da diligência e das condições de luminosidade demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus.

8. A decretação de nulidade, ainda que absoluta, exige demonstração de prejuízo concreto, nos termos do art. 563 do CPP, o que não foi evidenciado.

9. A análise da legalidade da prisão preventiva é inviável, por ausência de exame prévio pelas instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade. 2. A realização de busca domiciliar em horário próximo ao início do período diurno, diante da ausência de critério uniforme, admite interpretação flexível e não configura ilegalidade automática. 3. O reconhecimento de nulidade processual exige demonstração de prejuízo concreto, ainda que se trate de nulidade absoluta. 4. É vedada a análise de matéria não apreciada pelas instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância.