Impugnação específica dos fundamentos de inadmissibilidade

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DE INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE LAUDO PERICIAL. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO NÃO CONHECIDO, COM CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA ABSOLVIÇÃO.

I. CASO EM EXAME

1. O agravo regimental se volta contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, por incidência da Súmula 182/STJ, ante a ausência de impugnação específica dos motivos do juízo de inadmissibilidade na origem (Súmulas 7 e 83/STJ e ausência de prequestionamento).

2. A parte agravante afirma ter observado a dialeticidade recursal, sustenta que as questões são estritamente jurídicas, aponta nulidade por falta de fundamentação na decisão que recebeu a denúncia, alega ofensa aos arts. 41, 395, III, e 399 do Código de Processo Penal, requer absolvição pelo crime de tráfico de drogas por ausência de apreensão e de laudo pericial, pede, subsidiariamente, desclassificação para uso, e impugna a causa de aumento do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013 por falta de prova do emprego de arma de fogo.

3. A instância de origem manteve condenação pelos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013, sem apreensão de substâncias entorpecentes, e inadmitiu o recurso especial com fundamento nas Súmulas 7 e 83/STJ e na ausência de prequestionamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o agravo regimental impugnou, de forma específica e concreta, todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial (incidência das Súmulas 7 e 83/STJ e ausência de prequestionamento), de modo a afastar o óbice da Súmula 182/STJ; e (ii) saber se, inexistindo apreensão de drogas e laudo pericial, é possível a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ou se se impõe a absolvição por ausência de materialidade delitiva, com concessão de habeas corpus de ofício.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A decisão agravada foi mantida porque o agravo regimental não rebateu, de modo específico, os fundamentos de inadmissibilidade (Súmulas 7 e 83/STJ e ausência de prequestionamento), atraindo a incidência da Súmula 182/STJ; o art. 932 do CPC/2015 exige a impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada.

6. Para afastar o óbice da Súmula 7/STJ, o agravante deve realizar cotejo entre os fatos fixados pelo acórdão recorrido e as teses recursais, demonstrando que a análise pretendida não demanda reexame de provas; a impugnação genérica é insuficiente.

7. Em relação à Súmula 83/STJ, a impugnação apta deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida; a ausência dessa demonstração preserva o obstáculo ao conhecimento.

8. Concede-se habeas corpus de ofício para absolver o agravante do crime de tráfico de drogas, pois é imprescindível, para a comprovação da materialidade delitiva, a apreensão do entorpecente e a elaboração de laudo pericial (definitivo ou, excepcionalmente, laudo de constatação provisório com grau de certeza equivalente); inexistentes apreensão e laudo, e estando a condenação fundada em depoimentos e mensagens extraídas de aparelhos celulares, impõe-se a absolvição com base no art. 386, II, do Código de Processo Penal, com retorno dos autos para redimensionamento da pena remanescente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não conhecido; habeas corpus concedido de ofício para absolver o agravante da imputação do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, II, do CPP, e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para redimensionamento da pena.

Tese de julgamento:

1. O agravo em recurso especial deve impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada; a ausência de impugnação específica atrai a Súmula 182/STJ. 2. A alegação genérica de que a matéria é de direito não afasta o óbice da Súmula 7/STJ sem cotejo entre fatos fixados e teses recursais que demonstre não haver reexame de provas. 3. Para afastar a aplicação da Súmula 83/STJ, a parte deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos citados na decisão combatida. 4. A condenação pelo crime de tráfico de drogas exige apreensão da substância entorpecente e laudo pericial; ausentes esses elementos, a absolvição por falta de materialidade é devida, admitindo-se, excepcionalmente, laudo de constatação provisório com grau de certeza equivalente ao definitivo. Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 932; CPP, art. 386, II; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput; Lei n. 12.850/2013, art. 2º, § 2º; RISTJ, arts. 258 e 259

Jurisprudência relevante citada: EREsp n. 1.544.057/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 26/10/2016, DJe de 9/11/2016.