Estupro de vulnerável: aplicação da agravante do art. 61, II, h, do código penal

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, H, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial, no qual o agravante sustentava a possibilidade de aplicação da agravante genérica do art. 61, II, "h", do Código Penal, em razão da tenra idade das vítimas (6 e 8 anos), sob o argumento de que tal circunstância não constituiria elementar do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), mas sim elemento acidental passível de valoração na dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a aplicação da agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal, com fundamento na pouca idade das vítimas, configura bis in idem quando se trata do crime de estupro de vulnerável, cuja elementar é a idade inferior a 14 anos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firma entendimento de que a idade inferior a 14 anos é elementar do tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal, razão pela qual sua valoração como circunstância agravante configura bis in idem.

4. A aplicação da agravante genérica do art. 61, II, "h", do Código Penal, fundada unicamente na pouca idade da vítima, não se sustenta quando essa mesma condição já integra a definição típica do crime.

5. O acórdão recorrido se harmoniza com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, incidindo, portanto, a Súmula 83/STJ, inclusive quando o recurso especial é interposto com fundamento na alínea "a" do art. 105, III, da Constituição Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. A idade inferior a 14 anos constitui elementar do tipo penal de estupro de vulnerável, não podendo ser novamente valorada como agravante genérica do art. 61, II, "h", do Código Penal, sob pena de bis in idem.

2. A agravante prevista no art. 61, II, "h", do Código Penal não incide quando a vulnerabilidade da vítima já compõe o núcleo do tipo penal.