Estupro de vulnerável: desclassificação para importunação sexual

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. ESTADO DE SONO COMO CIRCUNSTÂNCIA DE VULNERABILIDADE (ART. 217-A, § 1º, DO CP). TEMA REPETITIVO 1.121/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui firme jurisprudência no sentido de que o estado de sono configura causa de vulnerabilidade apta a impedir a resistência da vítima, atraindo a incidência do art. 217-A, § 1º, do CP. 1.1. No caso, embora a Corte a quo tenha reconhecido que o réu incorreu em erro quanto à pessoa, afirmou que as vítimas, real e virtual, estavam dormindo no momento da investida. Assim, ainda que a vítima virtual seja maior de 14 anos, teve sua capacidade de resistência retirada pelo estado de sono, caracterizando a vulnerabilidade prevista no art. 217-A, § 1º, do CP. Nessa moldura, é inviável a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP), porquanto a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal em face de vítima vulnerável subsume-se ao tipo do art. 217-A do CP.

2. A tese concernente à ausência de dolo quanto à vulnerabilidade pelo estado de sono foi inaugurada em embargos de declaração, o que configura inovação recursal e impossibilita o conhecimento.

3. A concessão de habeas corpus de ofício é ato de iniciativa do julgador quando presente ilegalidade flagrante, aferível de plano, o que não se verifica no caso.

4. Agravo regimental improvido.