Estupro de vulnerável tentado: descabimento do agravo contra capítulo fundado em recurso repetitivo

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO. DESCABIMENTO DO AGRAVO CONTRA CAPÍTULO FUNDADO EM RECURSO REPETITIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL AFASTADA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA E FRAÇÃO DA TENTATIVA. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial manejado contra acórdão que manteve a condenação por estupro de vulnerável tentado, atribuído ao padrasto da vítima, que, durante a noite, ingressou no quarto da menor, retirou-lhe a coberta e dirigiu a mão às suas partes íntimas, sem consumar o ato diante da reação da ofendida. O Tribunal de origem redimensionou a pena para 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, com a aplicação da fração de 1/2 pela tentativa.

2. O agravante impugna os fundamentos autônomos da decisão agravada - a incidência da Súmula n. 7/STJ e a ausência de violação ao art. 619 do Código de Processo Penal - e sustenta que a revaloração jurídica dos fatos incontroversos autorizaria a absolvição por insuficiência probatória e a elevação da fração da tentativa para 2/3.

II. Questão em discussão

3. Há quatro questões em discussão: (i) saber se é cabível o agravo em recurso especial contra o capítulo da decisão de origem que negou seguimento ao recurso especial com fundamento no art. 1.030, I, b, do Código de Processo Civil; (ii) saber se houve negativa de prestação jurisdicional quanto à preliminar de nulidade da sentença e ao reflexo da ata notarial sobre a prova de corroboração; (iii) saber se a absolvição por insuficiência probatória pode ser alcançada mediante revaloração jurídica dos fatos; e (iv) saber se a fração de diminuição pela tentativa comporta elevação para 2/3.

III. Razões de decidir

4. Não incide a Súmula n. 182/STJ, pois o agravante impugnou de modo específico os fundamentos autônomos da decisão agravada, com o que satisfez o ônus da dialeticidade.

5. O agravo não é cabível no capítulo relativo ao alegado bis in idem entre a agravante do art. 61, II, f, e a majorante do art. 226, II, ambos do Código Penal, porque, nesse ponto, o recurso especial teve seguimento negado com fundamento no art. 1.030, I, b, do Código de Processo Civil, por alinhamento do acórdão recorrido ao Tema n. 1.215/STJ. O art. 1.042, caput, do Código de Processo Civil, exclui o agravo em recurso especial contra decisão fundada em entendimento firmado em recursos repetitivos, hipótese em que cabe agravo interno no Tribunal de origem, na forma do art. 1.030, § 2º, do mesmo diploma.

6. A interposição do agravo do art. 1.042 do Código de Processo Civil em lugar do agravo interno configura erro grosseiro, diante da ressalva expressa no caput do dispositivo, e afasta a aplicação do princípio da fungibilidade.

7. Não há negativa de prestação jurisdicional. O acórdão dos embargos de declaração enfrentou expressamente a preliminar de nulidade da sentença, absorvida pelo exame do mérito, e o valor probatório da ata notarial, tida por elemento unilateral, produzido sem contraditório e inapto a infirmar o relato da vítima. A discordância quanto às razões adotadas não equivale a omissão, pois o julgador não está obrigado a rebater um a um os argumentos das partes, bastando que resolva a controvérsia com fundamentação suficiente. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, incide a Súmula n. 83/STJ, aplicável também ao recurso especial interposto pela alínea a do permissivo constitucional.

8. A pretensão absolutória exige nova incursão no acervo fático-probatório, vedada pela Súmula n. 7/STJ. O acórdão recorrido assentou que o relato da ofendida, colhido em escuta especializada, é seguro e coerente quanto ao núcleo da imputação e foi corroborado pelo depoimento da genitora, notadamente quanto ao relato imediato do fato e à ruptura da convivência doméstica, recaindo as divergências apontadas sobre aspectos secundários da dinâmica delitiva. A rotulagem do pedido como revaloração jurídica de fatos incontroversos não altera o diagnóstico, pois o que se pretende é atribuir às contradições apontadas peso que as instâncias ordinárias, de forma motivada, recusaram-lhes.

9. A elevação da fração de diminuição pela tentativa para 2/3 supõe redefinir o grau de aproximação da consumação e, portanto, rever a valoração do iter criminis realizada pelas instâncias ordinárias, que fixaram a redução em 1/2 por reputá-la proporcional ao percurso executório demonstrado nos autos. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

IV. Dispositivo

10. Agravo regimental desprovido.