Receptação qualificada: exercício de atividade comercial

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COMERCIAL. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve as condenações pelo art. 180, § 1º, do CP, e rejeitou os pedidos de absolvição por insuficiência de provas, de desclassificação para receptação simples, de afastamento da agravante do art. 62, I, do CP, de fixação do regime aberto, de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e de aplicação da detração.

II. Questão em discussão

2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se, diante da moldura fática que afirmou o exercício de atividade comercial e a ciência da origem ilícita do bem, cabe na via especial a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para receptação simples; (ii) saber se houve inversão do ônus da prova no crime de receptação e se a alegada ofensa à presunção de inocência e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos comporta exame em recurso especial; (iii) saber se as teses relativas à agravante do art. 62, I, do CP, e aos reflexos da prescrição podem ser apreciadas sem prequestionamento; (iv) saber se a reincidência e os maus antecedentes autorizam o regime semiaberto e obstam a substituição da pena, mesmo inferior a 4 anos; e (v) saber se é cabível a detração e se o dissídio jurisprudencial foi adequadamente demonstrado.

III. Razões de decidir

3. A elementar do art. 180, § 1º, do CP - exercício de atividade comercial, ainda que clandestina, na forma do § 2º do mesmo artigo - foi afirmada a partir de prova expressamente valorada na origem: loja instalada na frente do galpão, peças expostas à venda sem identificação, numerário e livro de contabilidade apreendidos. Concluir em sentido diverso demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7/STJ.

4. No crime de receptação, apreendido o bem em poder do acusado, incumbe à defesa demonstrar a origem lícita ou a conduta culposa, nos termos do art. 156 do CPP. Alinhado o acórdão recorrido a essa orientação, incide a Súmula n. 83/STJ.

5. A alegada ofensa à presunção de inocência tem sede constitucional e escapa ao âmbito do recurso especial. A invocação do art. 8.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos não veio acompanhada da demonstração de negativa de vigência nem foi objeto de pronunciamento na origem.

6. As teses relativas à agravante do art. 62, I, do CP, e aos reflexos da prescrição não foram apreciadas na origem sob o enfoque pretendido, e não foram opostos embargos de declaração. Ausente o prequestionamento, incidem as Súmulas n. 282 e 356/STF, exigência que não se dispensa nem mesmo em matéria de ordem pública. Superado o óbice, a revisão da premissa de que o réu organizou e coordenou a ação dos demais acusados exigiria reexame de provas, obstado pela Súmula n. 7/STJ.

7. Fixada pena definitiva de 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 7 (sete) dias de reclusão a réu reincidente e portador de maus antecedentes, são válidos o regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, e da Súmula n. 269/STJ, e a negativa de substituição da pena por restritivas de direitos, com apoio no art. 44, II e III, do CP.

8. A detração prevista no art. 42 do CP foi afastada na origem sob a premissa fática de que todos os processados receberam liberdade provisória na audiência de custódia. O cômputo de eventual custódia cautelar é matéria afeta ao Juízo da execução, e o art. 387, § 2º, do CPP, pressupõe tempo de prisão apto a alterar o regime, o que a moldura do acórdão recorrido não revela.

9. O dissídio jurisprudencial não foi demonstrado. Os recorrentes limitaram-se a transcrever ementas e trechos de julgados, sem o cotejo analítico exigido pelos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ, e sem indicar repositório oficial ou credenciado.

IV. Dispositivo

10. Agravo regimental desprovido.