Tráfico de drogas: tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da lei n. 11.343/2006)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. REGIME INICIAL. PEDIDO JÁ APRECIADO EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial e manteve a condenação do agravante pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, combinado com o artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, com pena definitiva fixada em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 410 dias-multa.

2. A defesa sustenta que houve bis in idem na valoração da natureza e quantidade da droga, utilizadas na primeira fase da dosimetria para elevar a pena-base e, novamente, na terceira fase para modular a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, requerendo a aplicação da fração máxima de 2/3. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

3. O pedido da defesa já foi apreciado em habeas corpus anterior, no qual se concedeu ordem de ofício para reduzir a pena-base, afastando a valoração concomitante da natureza e quantidade da droga na primeira e terceira fases da dosimetria, bem como para fixar o regime inicial semiaberto, sem alteração da pena definitiva em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 410 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se, reconhecida a ilegalidade do bis in idem na valoração da natureza e quantidade da droga, é possível aplicar a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo de 2/3, em substituição à fração de 1/6 utilizada com fundamento na quantidade de droga apreendida (quase 2 kg de cocaína); e (ii) saber se são cabíveis, no caso concreto, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A decisão agravada alinhou-se à jurisprudência pacífica desta Corte Superior, segundo a qual a natureza e a quantidade de drogas apreendidas constituem vetor judicial único, não podendo ser utilizadas para prejudicar o réu em mais de uma fase da dosimetria, tendo sido o bis in idem já corrigido no habeas corpus anteriormente julgado, com o afastamento desses vetores da primeira fase.

6. Mantida a possibilidade de utilização da quantidade de droga exclusivamente na modulação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a escolha da fração de 1/6 mostra-se devidamente fundamentada na expressiva quantidade de droga apreendida (quase 2 kg de cocaína), não se verificando flagrante desproporcionalidade que justifique a aplicação do redutor em grau máximo.

7. Tendo sido fixado, em habeas corpus, o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, em razão de o agravante ser primário, ostentar circunstâncias judiciais favoráveis e ter sido estabelecida reprimenda inferior a 8 anos de reclusão, inexiste ilegalidade apta a justificar a fixação de regime mais brando ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

8. A matéria objeto do agravo regimental já foi exaustivamente apreciada no habeas corpus anterior, não sendo cabível a rediscussão da dosimetria nos termos pretendidos pela defesa, em especial quanto à majoração da fração redutora e à alteração do regime prisional para aberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento:

1. A quantidade de droga apreendida pode fundamentar a escolha de fração menos benéfica da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não seja simultaneamente utilizada como circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria.

2. Fixada pena inferior a 8 anos de reclusão, sendo o réu primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial semiaberto é adequado ao crime de tráfico de drogas, não se impondo regime mais brando nem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos na ausência de requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 40, V; Código Penal, art. 33, § 2º, "b".

Jurisprudência relevante citada: Não foram citadas jurisprudências relevantes.