Prova digital e cadeia de custódia: dosimetria da pena

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROVA DIGITAL E CADEIA DE CUSTÓDIA. DOSIMETRIA DA PENA. AUTONOMIA TÍPICA ENTRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio e não concedeu ordem de ofício, mantida condenação pelos crimes previstos no art. 2º, §§ 2º e 4º, II, da Lei n. 12.850/2013 e no art. 35, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se há nulidade das provas digitais por quebra da cadeia de custódia dos celulares apreendidos em presídio, com demonstração de prejuízo ou adulteração; (ii) saber se a negativação das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria foi concretamente fundamentada e se a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima pode ser aplicada; (iii) saber se a alegação de ilegalidade na cumulação de causas de aumento do art. 2º da Lei n. 12.850/2013 pode ser conhecida sem prévia manifestação específica da Corte de origem, sob pena de supressão de instância; (iv) saber se incide o princípio da consunção entre os delitos de organização criminosa e associação para o tráfico; e (v) saber se o habeas corpus substitutivo comporta conhecimento na hipótese, admitindo-se apenas a concessão de ofício por flagrante ilegalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus substitutivo é inadequado segundo orientação das Cortes Superiores, admitindo-se exame apenas para aferição de eventual constrangimento ilegal apto a autorizar concessão de ofício.

4. A preservação da cadeia de custódia foi demonstrada pela documentação da origem, identificação, coleta e descrição dos celulares apreendidos, inexistindo prova de adulteração dos dados e de prejuízo concreto à defesa.

5. A via estreita do habeas corpus não comporta revolvimento fático-probatório para infirmar conclusão da instância ordinária quanto à higidez das provas digitais.

6. A negativação das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria foi concretamente motivada pela prática delitiva no interior de estabelecimento prisional, elemento que extrapola as circunstâncias elementares do tipo e revela maior reprovabilidade.

7. É legítima a adoção da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima por cada vetorial negativa, critério consolidado na jurisprudência, ressalvadas hipóteses de motivação idônea para patamar superior.

8. A discussão sobre cumulação de causas de aumento do art. 2º da Lei n. 12.850/2013 não foi objeto de manifestação específica na origem, razão pela qual o tema não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância.

9. Os delitos de organização criminosa e associação para o tráfico possuem bens jurídicos tutelados, núcleos e finalidades autônomas, afastando a consunção e o alegado bis in idem material.

10. Ausente constrangimento ilegal, impõe-se a manutenção da decisão agravada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O reconhecimento de nulidade de prova digital exige demonstração concreta de quebra da cadeia de custódia, adulteração dos dados ou prejuízo à defesa.

2. A negativação de circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria demanda fundamentação específica e é cabível quando a conduta revela maior reprovabilidade, como a prática delitiva em estabelecimento prisional.

3. É admissível a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima para cada circunstância judicial desfavorável, conforme jurisprudência consolidada.

4. A apreciação de tese sobre cumulação de causas de aumento sem prévio exame na origem configura supressão de instância e não pode ser conhecida.

5. Os delitos de organização criminosa (Lei n. 12.850/2013, art. 2º) e associação para o tráfico (Lei n. 11.343/2006, art. 35) são autônomos, não incidindo consunção nem bis in idem.

6. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio é inadequado, admitindo-se concessão de ofício apenas diante de ilegalidade flagrante.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVI; CPP, arts. 157, 158-A a 158-F; CP, arts. 59, 68 (parágrafo único), 33, § 2º; Lei n. 11.343/2006, arts. 35 e 40, III; Lei n. 12.850/2013, art. 2º, §§ 2º e 4º, II; RISTJ, art. 34, XX

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 598.051/SP, Quinta Turma, j. 24.11.2020; STJ, RHC 158.580/SP, Quinta Turma, j. 23.05.2023; STJ, AgRg no HC 747.608/SP, Quinta Turma, j. 20.06.2023; STJ, AgRg no HC 901.101/PR, Quinta Turma, j. 10.06.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.121.268/DF, Quinta Turma, j. 09.08.2022; STJ, HC 415.724/RS, Quinta Turma, j. 10.10.2017; STJ, AgRg no HC 643.018/ES, Sexta Turma, j. 21.06.2022; STJ, AgRg no HC 776.703/SP, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC 912.805/MG, Quinta Turma, j. 21.05.2024; STJ, HC 338.557/SP, Sexta Turma, j. 30.06.2016; STJ, AgRg no AREsp 1.946.962/SP, Quinta Turma, j. 18.10.2022