Peculato: inovação recursal e ausência de prequestionamento.Dissídio jurisprudencial

Direito processual penal. Agravo regimental. Recurso especial criminal. peculato. Inovação recursal e ausência de prequestionamento.Dissídio jurisprudencial. Súmula 7 do STJ. Regime prisional. Parcial provimento. Agravo regimental parcialmente provido.

I. Caso em exame

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, conheceu em parte de recurso especial e deu-lhe parcial provimento para redimensionar as penas do crime de peculato, mantendo os demais termos do acórdão recorrido.

2. Fatos e fundamentos relevantes. Agravantes alegam: omissão quanto à extensão do art. 580 do CPP em face de nulidade reconhecida pelo Tribunal de origem a corré; excesso de formalismo no prequestionamento (arts. 312, § 2º, do CP; 386, IV, do CPP; 155 do CPP; 580 do CPP); necessidade de reexame dos consectários da nova dosimetria (regime inicial e substituição da pena, arts. 33 e 44 do CP); atribuição de efeito suspensivo ativo; e possibilidade de desclassificação para peculato culposo sem revolvimento probatório.

3. Pedido. Reconsideração para negar provimento ao recurso especial ministerial; apreciação e extensão da nulidade (art. 580 do CPP); fixação de regime inicial aberto e substituição da pena; efeito suspensivo; e, subsidiariamente, submissão à Turma.

II. Questão em discussão

4. Há cinco questões em discussão: (i) saber se a alegada ofensa ao art. 580 do CPP pode ser conhecida no agravo regimental sem ter sido arguida e prequestionada no recurso especial e sem a interposição de agravo em recurso especial após a inadmissão na origem; (ii) saber se houve demonstração adequada de dissídio jurisprudencial pela alínea "c" do permissivo constitucional, com confronto analítico nos termos do CPC e do RISTJ; (iii) saber se é possível, em recurso especial, reexaminar o conjunto fático-probatório para absolvição por insuficiência de provas ou para desclassificação para peculato culposo; (iv) saber se a ausência de enfrentamento de teses pela Corte de origem impede o conhecimento por falta de prequestionamento e exige alegação de violação ao art. 619 do CPP; e (v) saber se, à luz da nova dosimetria, impõe-se a fixação do regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) e se é cabível a substituição da pena por restritivas de direitos sem indicação de dispositivo legal violado.

III. Razões de decidir

5. A alegação fundada no art. 580 do CPP configura inovação recursal no agravo regimental, não tendo sido objeto das razões do recurso especial conhecido nem interposto agravo em recurso especial após inadmissão do segundo recurso especial na origem; além disso, a matéria não foi apreciada pelo acórdão recorrido e não está prequestionada, o que obsta o conhecimento.

6. Não se comprova dissídio jurisprudencial pela alínea "c" com mera transcrição de ementas ou trechos esparsos dos paradigmas; é indispensável confronto analítico, com demonstração de similitude fática e solução jurídica diversa (CPC, art. 1.029, § 1º; RISTJ, art. 255, § 1º).

7. A pretensão de absolvição por insuficiência de provas ou de desclassificação para peculato culposo demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em recurso especial (Súmula n. 7 do STJ).

8. As teses não enfrentadas pela Corte de origem carecem de prequestionamento; competia à defesa apontar violação ao art. 619 do CPP para viabilizar o conhecimento, o que não ocorreu, incorrendo o óbice da Súmula n. 211 do STJ.

9. Redimensionadas as penas para patamar inferior a 4 anos, impõe-se, como consequência, a fixação do regime inicial aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), ressalvado o agravante com pena superior a 4 anos, para quem se mantém o regime semiaberto.

10. O pedido de substituição da pena por restritivas de direitos não merece conhecimento por deficiência de fundamentação, ante a ausência de indicação do dispositivo legal supostamente violado, atraindo a Súmula n. 284 do STF; ademais, a substituição (art. 44 do CP) não é efeito automático da redução da pena, não se cogitando de concessão de habeas corpus de ofício.

IV. Dispositivo e tese

11 . Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar o regime prisional aberto aos condenados com penas inferiores a 4 anos, mantido o regime semiaberto ao condenado com pena superior a 4 anos; demais pleitos não conhecidos.

Tese de julgamento:

1. O prequestionamento é requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial; inovação recursal e ausência de agravo em recurso especial impedem a apreciação de tese não examinada na origem (Súmula n. 211 do STJ). 2. A comprovação de dissídio jurisprudencial pela alínea "c" exige confronto analítico, com similitude fática e soluções jurídicas divergentes, não bastando a transcrição de ementas (CPC, art. 1.029, § 1º; RISTJ, art. 255, § 1º). 3. É inviável o reexame de provas em recurso especial, inclusive para absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para peculato culposo (Súmula n. 7 do STJ). 4. Redimensionada a pena para patamar inferior a 4 anos, o regime inicial deve observar o art. 33, § 2º, c, do CP, salvo circunstâncias excepcionais. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos demanda fundamentação específica e indicação do dispositivo legal violado; não é automática nem pode ser concedida de ofício (art. 44 do CP; Súmula n. 284 do STF). Dispositivos relevantes citados:CPP, art. 580; CPP, art. 619; CPP, art. 386, IV; CPP, art. 155; CP, art. 312; CP, art. 288; CP, art. 33, § 2º, c; CP, art. 44; CPC/2015, art. 1.029, § 1º; RISTJ, art. 255, § 1º; Súmula n. 7 do STJ; Súmula n. 211 do STJ; Súmula n. 568 do STJ; Súmula n. 284 do STF

Jurisprudência relevante citada:Não há precedentes específicos identificáveis no documento.