Tráfico: ausência de análise da aplicação do artigo 33, §4º, da lei nº 11.343/06

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 619 DO CPP PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. RETORNO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Da análise do acórdão recorrido, constato que o Tribunal de origem, mesmo com a oposição dos embargos de declaração, de fato não se manifestou acerca da referida omissão ventilada pela acusação. Desse modo, ao rejeitar os embargos declaratórios (e-STJ fls. 480/485), deixando, contudo, de se pronunciar sobre a questão neles suscitada (violação do artigo 33, 4º, da Lei n. 11.343/06, como apresentada no recurso), a Corte a quo acabou por violar o art. 619 do CPP.

2. Salienta-se que não se desconhece que, no tocante ao art. 619 do CPP, constatada inovação recursal na peça dos de embargos de declaração, fica afastada, justificadamente, a necessidade da tese defensiva ser abordada pelo julgador na apreciação dos aclaratórios, pois o acórdão proferido no julgamento do recurso, no caso apelação, não contém o vício da omissão (AgRg no REsp n. 2.063.024/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.). Ocorre que os fundamentos utilizados pelo juízo sentenciante para afastar a incidência do benefício do tráfico privilegiado encontra-se contrário ao Tema 1139 desta Corte Superior. Dessa forma, podendo até ser dado Habeas corpus de ofício, se for o caso, mostra-se prudente a análise do ponto pela Corte de origem.

3. Agravo regimental não provido.