Estado da bahia: anterior à vigência da lei nº 13.015/2014 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DA BAHIA, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao não provimento do agravo de instrumento do ente público, ante as teses jurídicas fixadas pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DA BAHIA. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA ACÓRDÃO DO TRT QUE APONTA O INADIMPLEMENTO DA PRESTADORA DE SERVIÇOS QUANTO A VERBAS TRABALHISTAS BÁSICAS (AUXÍLIO TRANSPORTE, AUXÍLIO REFEIÇÃO, HORAS EXTRAS DECORRENTES DA INOBSERVÂNCIA DO PERÍODO DE DESCANSO NO REGIME 12X36) E A AUSÊNCIA DE PROVA DO RECOLHIMENTO DO FGTS AO LONGO DA CONTRATUALIDADE, TENDO POR DEMONSTRADA A CULPA IN VIGILANDO DO ENTE PÚBLICO INADIMPLEMENTO GRAVE, REITERADO E OSTENSIVO QUE NÃO SE CONFUNDE COM MERO INADIMPLEMENTO. NEGLIGÊNCIA INEQUÍVOCA DO ENTE PÍBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público quanto ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." O caso dos autos não se resolve exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova. São fatos processuais incontroversos que o reclamante prestou serviços em favor do ente público no período de 1º/2/2006 a 30/6/2009 (vigilante) e a condenação inclui, entre outras verbas, as horas extras decorrentes da não observância do intervalo de 36 horas entre os turnos de 12 horas de trabalho (da admissão até 31/12/2007), a indenização pela concessão irregular do vale transporte e do auxílio refeição ao longo da contratualidade e, ante a falta de comprovação, a indenização equivalente aos depósitos do FGTS não recolhidos no curso do vínculo. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora, nem de transferência automática da responsabilidade para o ente público (presunção de culpa). Nestes autos, houve inadimplemento grave, habitual e ostensivo de verbas trabalhistas básicas, impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes, o que foi reconhecido pelo Tribunal Regional , que destacou: " no caso dos autos, o descumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre o Reclamante e a PONTESEG SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA está configurado em face da ausência de concessão regular do aviso prévio, de vales transportes e auxílio refeição ao obreiro e da falta de provas do recolhimento regular dos depósitos de FGTS e de pagamento de horas extras . Conseqüentemente, o Recorrente deve responder de forma subsidiária em face dos créditos reconhecidos, em razão da conduta omissiva perpetrada pelo ente público, que não fiscalizou o regular cumprimento da execução do contrato de prestação de serviços, inclusive das obrigações trabalhistas devidas em relação ao Reclamante, o que configura a culpa in vigilando ". Nesse contexto, a responsabilização subsidiária do ente estatal se viabiliza com base na quarta tese vinculante do Tema 1.118, que relembra a previsão legislativa de que deve o ente público " adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior " (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. Juízo de retratação não exercido, com a determinação de remessa dos autos à Vice-Presidência do TST.