Crime contra a ordem tributária: iCMS declarado e não pago

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, C/C ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. CONDENAÇÃO MANTIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO DE APROPRIAÇÃO. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO AFASTAM CULPABILIDADE. RECUPERAÇÃO JUDICIAL NÃO EXCLUI RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-ADMINISTRADOR. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente pela prática do crime previsto no art. 2º, II, c/c art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990 (sonegação do tributo ICMS). O recorrente foi condenado à pena de 1 ano, 1 mês e 10 dias de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 22 dias-multa, por deixar de repassar ao Fisco, de forma contumaz, o ICMS cobrado de terceiros.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. O recorrente sustenta: (i) a atipicidade da conduta, por se tratar de mero inadimplemento fiscal, sem dolo de apropriação; (ii) a ausência de comprovação da autoria delitiva; (iii) a existência de excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, devido a dificuldades financeiras; e (iv) o estado de necessidade, considerando o contexto de recuperação judicial da empresa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O crime de sonegação de ICMS, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, está configurado quando o contribuinte, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de repassar ao Fisco o imposto cobrado de terceiros. O simples inadimplemento não caracteriza o tipo penal, mas a apropriação indevida de valores devidos ao Estado, conforme jurisprudência consolidada do STJ e STF (STF, RHC 163.334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. 18.12.2019).4. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram que o recorrente, na condição de sócio-administrador da empresa, agiu com dolo de apropriação, utilizando os valores do ICMS para o pagamento de despesas da empresa, conduta que configura apropriação indevida. O fato de o tributo ter sido devidamente declarado não afasta a responsabilidade penal pelo não repasse ao Fisco. 5. A alegada dificuldade financeira enfrentada pela empresa não constitui excludente de culpabilidade, pois o imposto devido é repassado ao consumidor final, cabendo ao administrador apenas a arrecadação e repasse ao Fisco. O entendimento de que dificuldades econômicas não afastam a culpabilidade é reiterado na jurisprudência do STJ. 6. A recuperação judicial da empresa, conforme disposto no art. 64 da Lei nº 11.101/2005, não afasta a responsabilidade do sócio-administrador pelos crimes tributários praticados durante sua gestão, uma vez que o administrador permanece responsável pela condução da atividade empresarial. 7. A análise das alegações de ausência de dolo e de excludentes de ilicitude demandaria reexame do conjunto fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ. As instâncias ordinárias analisaram exaustivamente as provas e concluíram pela materialidade e autoria do delito, bem como pela presença do dolo de apropriação. 8. A dosimetria da pena foi realizada de forma adequada, incluindo o reconhecimento da continuidade delitiva, tendo em vista a prática de nove condutas delituosas, o que justificou a aplicação da fração de aumento de pena em conformidade com a jurisprudência pacificada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso especial desprovido.