Busca e apreensão domiciliar: reincidência

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. PRISÃO PREVENTIVA. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão da Turma que negou provimento a agravo regimental e manteve decisão monocrática que conheceu do agravo e negou provimento ao recurso especial interposto em ação penal por tráfico de drogas, confirmando condenação, regime inicial fechado e prisão preventiva.

2. Fato relevante. Mandado de busca e apreensão expedido no contexto de operação policial, com individualização do alvo e do endereço, resultando na apreensão de vinte e nove porções de crack, duas de cocaína, caderneta com anotações, máquina de cartão e numerário.

3. Decisões anteriores. Instâncias ordinárias validaram a busca domiciliar por ordem judicial fundamentada e investigações prévias, mantiveram a agravante da reincidência, afastaram o tráfico privilegiado e fixaram o regime fechado; decisão monocrática aplicou a Súmula 7/STJ para obstar o reexame do conjunto fático-probatório e manteve a prisão preventiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado incorreu em ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão (CPP, art. 619) quanto: (i) à aplicação do óbice da Súmula 7/STJ frente à tese de revaloração jurídica de fatos assentes e à alegada violação dos arts. 240, 241, 243 e 245 do CPP; (ii) à suposta validação ex post da busca, à tese de fishing expedition e à ilicitude da prova e das provas derivadas (CPP, art. 157); (iii) ao controle judicial individualizado, à fundamentação por remissão e à contemporaneidade das fundadas razões; (iv) à utilização da reincidência, inclusive diante de indulto, na dosimetria, no afastamento do tráfico privilegiado, na fixação do regime fechado e na manutenção da prisão preventiva; e (v) à análise do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, da fundamentação concreta do regime inicial fechado, da contemporaneidade e suficiência da prisão preventiva e da alegada contaminação da custódia por prova ilícita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Os embargos de declaração possuem natureza integrativa e fundamentação vinculada, destinando-se a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão (CPP, art. 619), não se prestando à rediscussão do mérito nem à revisão do entendimento já firmado.

6. Inexistem omissões quanto à aplicação da Súmula 7/STJ: o acórdão embargado reafirmou que a pretensão de rever as fundadas razões e os elementos que embasaram o mandado de busca exige revolvimento do acervo fático-probatório, vedado na via especial.

7. As alegações relativas aos arts. 240, 241, 243 e 245 do CPP, validação ex post, fishing expedition e ilicitude da prova derivada demandam incursão probatória, o que é inviável no recurso especial; de todo modo, assentou-se que a busca foi precedida de investigações, com individualização do alvo e do endereço, e ordem judicial fundamentada.

8. Não há omissão quanto ao controle judicial individualizado, à fundamentação por remissão e à contemporaneidade das fundadas razões: as instâncias ordinárias analisaram pormenorizadamente os elementos autorizadores do mandado, e o acórdão, ainda que sintético, enfrentou suficientemente a controvérsia.

9. O indulto não afasta a reincidência, que subsiste como efeito secundário da condenação; praticado novo crime dentro do período depurador, mantém-se a agravante (CP, art. 64, I).

10. A reincidência impede a aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por ausência de primariedade.

11. O regime inicial fechado encontra respaldo no quantum da pena, nas circunstâncias judiciais e na reincidência, conforme o art. 33, § 3º, do CP e o art. 42 da Lei de Drogas.

12. A prisão preventiva permanece legítima diante de fundamentos idôneos de garantia da ordem pública, evidenciados pela reiteração delitiva, e pela insuficiência de medidas cautelares alternativas (CPP, art. 312), não havendo incompatibilidade com o indeferimento do direito de recorrer em liberdade.

13. Ausência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão a ser suprida; a fundamentação é clara e suficiente para amparar a conclusão adotada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento:

1. Os embargos de declaração possuem natureza integrativa e não se prestam à rediscussão do mérito, exigindo a demonstração de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão (CPP, art. 619). 2. A revisão das fundadas razões e da legalidade da busca domiciliar em recurso especial demanda reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 7/STJ. 3. O indulto não afasta a reincidência e a sua persistência obsta a incidência da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 4. Mantêm-se o regime inicial fechado e a prisão preventiva quando fundamentados em elementos concretos, na reincidência e na garantia da ordem pública, nos termos da legislação aplicável. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; CPP, arts. 240, 241, 243, 245 e 157; CR/1988, art. 5º, XI; CP, art. 33, § 3º, e art. 64, I; CPP, art. 312; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º, e art. 42; Súmula 7/STJ

Jurisprudência relevante citada:STJ, EDcl no AgRg no AREsp 669.505/RN, Quinta Turma, j. 20.08.2015, DJe 25.08.2015; STJ, EDcl no MS 21.315/DF, Primeira Seção, j. 08.06.2016, DJe 15.06.2016.