Tráfico de drogas: nulidade da busca pessoal, desclassificação para uso pessoal e substituição da pena

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, concedendo, no entanto, habeas corpus de ofício para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e reduzir as penas para 1 ano, 10 meses e 7 dias de reclusão, além de 185 dias-multa. O agravante sustenta, em síntese, a nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita, a inexistência de provas suficientes para a condenação e pleiteia a absolvição, a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas ou o reconhecimento do tráfico privilegiado no grau máximo, com fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) reconhecer eventual nulidade da prova obtida mediante busca pessoal; (ii) verificar a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo pessoal ou de absolvição por insuficiência de provas; (iii) reavaliar a dosimetria da pena, regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de apreciação pelo Tribunal de origem dos pedidos relacionados à nulidade da busca pessoal, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e substituição da pena impede sua análise em recurso especial, por falta de prequestionamento, conforme entendimento das Súmulas 282 e 356 do STF.

4. A pretensão absolutória, fundada na suposta inexistência de provas e ilicitude da busca, exigiria reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. A minorante do tráfico privilegiado, em seu grau máximo, foi devidamente aplicada na origem, inexistindo interesse recursal sobre esse ponto.

6. A imposição de regime inicial semiaberto e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos são justificadas pela presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza da droga apreendida), nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, todos do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A ausência de prequestionamento impede a análise de matérias não decididas pelo Tribunal de origem nem suscitadas em embargos de declaração.

2. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias sobre a suficiência de provas exige reexame de fatos e provas, vedado na via do recurso especial.

3. A presença de circunstância judicial desfavorável justifica a imposição de regime inicial mais gravoso e afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.