Tráfico ilícito de drogas: dosimetria

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 37 DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 41 DA LEI DE DROGAS. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto em favor de condenado pelo crime do art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, mas concedeu ordem de ofício para restabelecer a sentença condenatória, com regime inicial fechado e reconhecimento da causa de diminuição do art. 41 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se é possível, na via estreita do habeas corpus, desclassificar a condenação do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o delito do art. 37 do mesmo diploma, a partir da tese de que o condenado atuava apenas como "olheiro"; (ii) saber se há ilegalidade na elevação da pena-base em 1/3, com fundamento na quantidade e natureza das drogas apreendidas e nos maus antecedentes, inclusive quanto ao uso de condenações pretéritas e à vedação ao bis in idem; (iii) saber se a causa de diminuição do art. 41 da Lei n. 11.343/2006 pode ter o seu patamar revisto diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça, à luz da alegada colaboração voluntária com a investigação e o processo; e (iv) saber se, na segunda fase da dosimetria, é devida a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, quando há apenas uma condenação apta a caracterizar a reincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A desclassificação da conduta do art. 33, caput, para o art. 37 da Lei n. 11.343/2006 demandaria reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus, além de que a atuação próxima, reiterada e remunerada como "olheiro" caracteriza coautoria no tráfico, não mero auxílio eventual.

4. A condenação pelo tráfico encontra amparo em conjunto probatório harmônico - boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudos toxicológicos e depoimentos de policiais prestados sob contraditório - que demonstram que o condenado trazia consigo drogas para fins de venda e entrega a terceiros, em quantidade e variedade incompatíveis com uso próprio.

5. A elevação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal mostra-se idônea e proporcional, pois amparada em circunstâncias preponderantes previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (natureza e quantidade das drogas apreendidas) e em maus antecedentes decorrentes de condenação anterior definitiva por tráfico, inexistindo violação aos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas.

6. A utilização de condenações distintas para fundamentar, na primeira fase, os maus antecedentes, e, na segunda fase, a agravante da reincidência, não configura bis in idem, sendo inadmissível o afastamento dos maus antecedentes com base em critério temporal depurador ou em alegado direito ao esquecimento, diante da adoção, pelo Código Penal, do sistema da perpetuidade para antecedentes.

7. O pedido de modificação do patamar da causa de diminuição do art. 41 da Lei n. 11.343/2006, formulado pela defesa, não foi objeto de debate nem de decisão pelo Tribunal de origem, que apenas analisou pleito ministerial de redução do benefício, de modo que o exame direto da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça configuraria indevida supressão de instância.

8. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em recurso repetitivo, de que a confissão espontânea e a reincidência são circunstâncias igualmente preponderantes, razão pela qual, havendo apenas uma condenação apta a caracterizar a reincidência, impõe-se a compensação integral entre a agravante e a atenuante na segunda fase da dosimetria, o que justifica o restabelecimento da pena fixada na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento:

1. A desclassificação da condenação do art. 33, caput, para o art. 37 da Lei n. 11.343/2006, notadamente quando fundada em alegação de atuação como "olheiro", exige revolvimento fático-probatório incompatível com a via estreita do habeas corpus, sobretudo se demonstrada atuação habitual, direta e remunerada no tráfico.

2. É legítima a elevação da pena-base em crime de tráfico de drogas quando fundamentada na quantidade e natureza das substâncias apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e em maus antecedentes regularmente comprovados, não havendo falar em bis in idem se utilizadas condenações distintas para maus antecedentes e reincidência.

3. A causa de diminuição prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006 não pode ter o seu patamar revisto diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça quando a tese defensiva não foi apreciada pela instância de origem, sob pena de supressão de instância.

4. Na segunda fase da dosimetria, é possível a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência quando há apenas uma condenação apta a caracterizar a reincidência, por se tratarem de circunstâncias igualmente preponderantes.

Dispositivos relevantes citados:CP, arts. 59, 61, I, 65, III, "d", 67; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, 37, 40, VI, 41, 42.

Jurisprudência relevante citada:STJ, REsp 1.341.370/MT, Terceira Seção, j. 10.04.2013 (repetitivo - compensação confissão/reincidência); STJ, AgRg no HC 589.320/SP, Sexta Turma, j. 08.09.2020 (conduta de "olheiro" e art. 37 da Lei de Drogas); STJ, HC 331.206/SP, Quinta Turma, j. 16.02.2016 (desclassificação para o art. 37 e reexame probatório em habeas corpus); STJ, AgRg no HC 893.078/SP, Sexta Turma, j. 24.06.2024 (pena-base acima do mínimo em razão de quantidade de drogas e maus antecedentes); STJ, HC 860.536/PE, Quinta Turma, j. 26.11.2024 (compensação integral entre reincidência e confissão espontânea).