Tráfico de drogas: aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006 no patamar máximo

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão monocrática que, embora não tenha conhecido do habeas corpus, concedeu a ordem de ofício para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, com 166 dias-multa, fixando o regime inicial aberto e substituição por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se, não conhecido o habeas corpus por inadequação da via eleita, é possível a concessão de ofício diante de ilegalidade manifesta na dosimetria quanto ao afastamento do tráfico privilegiado; (ii) saber se os elementos apontados pelas instâncias ordinárias são suficientes para demonstrar dedicação à atividade criminosa e afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; e (iii) saber se, aplicada a minorante na fração máxima, são cabíveis o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Habeas corpus substitutivo do recurso próprio não é cabível, admitindo-se, contudo, a concessão da ordem de ofício quando verificada flagrante ilegalidade, hipótese em que é legítimo o controle da fundamentação das instâncias ordinárias.

4. A dedicação a atividades criminosas, para afastar o tráfico privilegiado, exige base empírica concreta e robusta; o curto lapso temporal das tratativas, a pequena quantidade de droga apreendida, o fracionamento em cinco porções, a balança e o numerário não demonstram, por si, contumácia ou profissionalização da narcotraficância, sobretudo diante da primariedade e dos bons antecedentes.

5. Presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a minorante incide no patamar máximo de 2/3.

6. Com a pena definitiva inferior a 4 anos, primariedade e circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

7. O agravo regimental não apresenta fundamento apto a infirmar a decisão agravada, devendo ser mantido o não conhecimento do habeas corpus e a concessão da ordem de ofício para aplicação da minorante e adequação das consequências penais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento:

1. A inadequação do habeas corpus substitutivo não impede a concessão de ofício quando constatada flagrante ilegalidade na decisão impugnada. 2. Afastar o tráfico privilegiado demanda demonstração concreta de dedicação a atividades criminosas; elementos genéricos como pequeno numerário, balança, fracionamento usual e mensagens em período exíguo não bastam para obstar a minorante quando presentes primariedade, bons antecedentes e pequena quantidade de droga. 3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos e favoráveis as circunstâncias judiciais, é cabível o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, c; Código Penal, art. 44; Código Penal, art. 59; Lei 11.343/2006, art. 42

Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 30.10.2018; STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 10.06.2020; STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015; STJ, REsp n. 1.871.856/SE, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 23.06.2020; STJ, AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 02.03.2021; STJ, RHC 140.916/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.02.2021; STJ, AgRg no HC 723.831/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 24.05.2022; STJ, AgRg no AgRg no HC 630.728/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 23.11.2021; STJ, HC 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023; STJ, AgRg no AgRg no HC 666.444/SP, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, j. 29.03.2022; STJ, AgRg no HC 989.289/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 18.06.2025; STJ, AgRg no AREsp 2.424.111/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.02.2024; STJ, Pet 11.796/DF, Terceira Seção, j. 23.11.2016; STJ, HC 882.340/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Rel. p/ acórdão Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 05.11.2024.