Tráfico de drogas: inaplicabilidade

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus por inadequação da via, manejado como substitutivo do recurso próprio.

2. Fato relevante. Condenação pelos delitos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) e do art. 180 do Código Penal, em concurso material (art. 69 do CP), com apreensão de aproximadamente 29,2 gramas de cocaína fracionada em 12 invólucros, além de aparelho celular apontado como produto de roubo. Pleito de aplicação do Tema 506 da repercussão geral do STF para reconhecimento da presunção de porte para consumo próprio e pedido de readequação da pena ao patamar mínimo.

3. As decisões anteriores. Decisão monocrática não conheceu da impetração por substitutividade de recurso, sem identificar flagrante ilegalidade apta à concessão de ofício, e manteve a condenação e a dosimetria fixadas nas instâncias ordinárias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se: (i) o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo do recurso próprio, com eventual concessão de ofício diante de flagrante ilegalidade; (ii) a presunção relativa do Tema 506 da repercussão geral do STF, referente à apreensão de até 40 gramas de maconha, aplica-se ao caso concreto; (iii) a dosimetria pode ser revista em habeas corpus, à luz dos antecedentes, da reincidência e da natureza da droga, inclusive quanto à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O habeas corpus substitutivo do recurso próprio é incabível, consoante orientação consolidada, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo em caso de flagrante ilegalidade, a qual não se verifica.

6. O Tema 506 da repercussão geral do STF, paradigma do RE 635.659, versa sobre maconha e estabelece presunção relativa de usuário até 40 gramas, afastável por elementos concretos. A hipótese envolve cocaína e apresenta elementos indicativos de mercancia (fracionamento em diversos invólucros, local da apreensão e modus operandi), razão pela qual não incide a presunção invocada.

7. O mandamus é meio impróprio para revolvimento de matéria fático-probatória, não comportando revaloração das provas para absolvição ou desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo.

8. A dosimetria foi devidamente fundamentada: pena-base majorada por maus antecedentes e pela natureza da droga; na segunda fase, correta compensação entre a atenuante da confissão extrajudicial e a agravante da reincidência (Tema 585 do STJ); e, na terceira fase, afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em razão da reincidência, inexistindo ilegalidade a ser sanada em habeas corpus.

IV. DISPOSITIVO

9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STF, RE 635.659 (Tema 506, repercussão geral); STJ, AgRg no AREsp 1.997.048/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 21.02.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.429.652/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 05.12.2023; STJ, AgRg no REsp 2.124.798/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 30.09.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.435.116/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 15.02.2024; STJ, AgRg no HC 874.205/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14.02.2024; STJ, AgRg no HC 852.232/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 20.10.2023; STJ, AgRg no HC 804.533/PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 17.03.2023; STJ, AgRg no HC 659.003/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 30.03.2023.