Omissões sanadas: interceptações telefônicas

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÕES SANADAS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. LITISPENDÊNCIA AFASTADA. DOSIMETRIA. AGRAVANTES CONCOMITANTES. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/2. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1. O incidente. Embargos de declaração opostos contra acórdão colegiado que, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em recurso especial, mantendo decisão monocrática que conheceu do recurso especial para negar-lhe provimento. 2. Fatos e fundamentos. O Embargante aponta: (i) omissão quanto à tese de atipicidade da associação; (ii) omissão sobre a contemporaneidade e a vinculação da interceptação ao objeto investigado; (iii) obscuridade quanto ao alcance do julgamento da litispendência; (iv) omissão sobre a influência de referências a condenações provisórias e processos em curso na pena-base; (v) omissão e obscuridade quanto à autonomia da agravante do art. 62, I, do CP e à impugnação específica; e (vi) omissão quanto à justificativa concreta do aumento de metade na segunda fase. 3. Pedido. Pretensão de efeitos modificativos e prequestionamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há seis questões em discussão: (i) saber se há omissão material quanto à tese de atipicidade da associação; (ii) saber se houve omissão sobre a contemporaneidade e a vinculação da interceptação telefônica ao objeto investigado, inclusive quanto às prorrogações; (iii) saber se há obscuridade quanto ao alcance do afastamento da litispendência; (iv) saber se houve omissão quanto à não influência de referências a condenações provisórias e processos em curso na exasperação da pena-base; (v) saber se há omissão e obscuridade quanto à autonomia da agravante do art. 62, I, do CP em relação ao tipo associativo do art. 35 da Lei 11.343/2006 e quanto à impugnação específica; e (vi) saber se há omissão na justificativa concreta do aumento de metade na segunda fase da dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Reconhece-se omissão material quanto à atipicidade, mas sem efeitos modificativos, pois a pretensão demanda revaloração do acervo fático-probatório sobre estabilidade e permanência do vínculo associativo, obstada na via especial, conforme Súmula 7/STJ; integra-se o acórdão para consignar o não conhecimento da tese por impedimento cognitivo. 6. Não há nulidade por omissão nas interceptações telefônicas: as autorizações e prorrogações foram devidamente fundamentadas, a medida era imprescindível diante de associação para o tráfico operada de dentro de presídio, e houve motivações para as prorrogações; integra-se a motivação para explicitar que elementos de investigação pretérita foram considerados indícios razoáveis de autoria ou participação (Lei 9.296/1996, art. 2º, I), com indicação da necessidade do meio (art. 2º, II), da forma de execução (art. 2º, parágrafo único) e preservação do sigilo (art. 5º). 7. Mantém-se o afastamento da litispendência por fundamentos cumulativos: (a) ausência de impugnação específica no recurso especial quanto ao cotejo realizado na origem; e (b) inexistência de identidade entre feitos, diante de denúncias distintas, com diferentes períodos, agentes e imputações; integra-se o julgado para explicitar o caráter cumulativo dos fundamentos, sem efeitos modificativos. 8. A exasperação da pena-base se apoiou em 8 condenações definitivas constantes das certidões, descartando-se processos em andamento, em consonância com a Súmula 444/STJ; integra-se para esclarecer que menções a condenações provisórias e a "envolvimentos" em processos em curso não influíram na valoração negativa e que a correção de 10 para 8 condenações definitivas não alterou o juízo de proporcionalidade que sustentou a fixação no termo médio. 9. Há autonomia fático-jurídica da agravante do art. 62, I, do CP em relação ao tipo associativo do art. 35 da Lei 11.343/2006; não há incompatibilidade abstrata nem dupla valoração do mesmo elemento quando a posição de liderança/organização é fato específico distinto do mero vínculo associativo; ausente impugnação específica idônea no especial quanto à concomitância das agravantes, mantém-se o afastamento de bis in idem. 10. A fração de 1/2 não é fixada em lei e pode ser superior a 1/6 quando concretamente motivada; integra-se para explicitar as circunstâncias justificadoras: pluralidade de agravantes concomitantes qualificadas como gravíssimas, reincidência assentada em 8 condenações definitivas e posição de liderança/organização da associação, com direção da atividade dos demais agentes (art. 62, I, do CP); à luz da proporcionalidade e da razoabilidade, tais elementos sustentam o patamar de 1/2; mantém-se o resultado, sem efeitos modificativos.

IV. DISPOSITIVO

11. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração conhecidos e parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, para sanar omissões e aclarar fundamentos do acórdão embargado, mantendo-se o desprovimento do agravo regimental.

Dispositivos relevantes citados: Lei 9.296/1996, art. 2º, I; Lei 9.296/1996, art. 2º, II; Lei 9.296/1996, art. 2º, parágrafo único; Lei 9.296/1996, art. 5º; CP, art. 62, I; Lei 11.343/2006, art. 35

Jurisprudência relevante citada:STJ, Súmula 7; STJ, Súmula 444