Pornografia infantil (art. 241 do ECA): prequestionamento do anpp

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORNOGRAFIA INFANTIL (ART. 241 DO ECA). PREQUESTIONAMENTO DO ANPP. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL E TEORIA DO JUÍZO APARENTE. DOSIMETRIA E REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, deu provimento ao agravo em recurso especial para conhecer em parte do recurso especial e negar-lhe provimento, em ação penal na qual o agravante foi condenado pelo art. 241 da Lei n. 8.069/1990 à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 54 dias-multa, por divulgação de material pornográfico infantil em rede social.

2. A defesa busca, no agravo regimental, (i) afastar a exigência de prequestionamento quanto ao art. 28-A do CPP, para determinação de remessa dos autos ao Ministério Público de primeiro grau visando à análise de Acordo de Não Persecução Penal - ANPP; (ii) reconhecer nulidade das decisões de quebra de sigilo telemático e de busca e apreensão, proferidas por juízo federal de Cuiabá/MT, por incompetência territorial em face da existência de subseção judiciária em Rondonópolis/MT; e (iii) afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime, alegando reformatio in pejus em apelação exclusiva da defesa.

3. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve a condenação, reconheceu a competência da Justiça Federal em razão da internacionalidade da conduta, aplicou a teoria do juízo aparente para afastar nulidade dos atos investigatórios praticados pelo juízo de Cuiabá/MT e, quanto à dosimetria, preservou a pena-base fixada acima do mínimo legal com fundamento na valoração negativa das circunstâncias do crime, reforçando a fundamentação sem alteração do quantum da reprimenda.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se é possível, na via do recurso especial e do agravo regimental, determinar a remessa dos autos ao Ministério Público de primeiro grau para manifestação sobre ANPP (art. 28-A do CPP) sem prévio prequestionamento da matéria no Tribunal de origem, inclusive sem oposição de embargos de declaração.

5. A segunda questão em discussão consiste em saber se as decisões de quebra de sigilo telemático e de busca e apreensão proferidas por juízo federal de Cuiabá/MT, diante da existência de subseção judiciária em Rondonópolis/MT, geram nulidade absoluta por incompetência manifesta ou se se trata de incompetência territorial relativa, sanável pela teoria do juízo aparente e pela posterior ratificação dos atos pelo juízo competente, exigindo demonstração de efetivo prejuízo.

6. A terceira questão em discussão consiste em saber se, em apelação criminal exclusiva da defesa, o Tribunal de origem poderia reafirmar a valoração negativa das circunstâncias do crime e reforçar a fundamentação da sentença quanto ao art. 59 do CP, sem aumento da pena ou agravamento do regime, ou se tal atuação configuraria reformatio in pejus vedada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

7. Reconheceu-se a ausência de prequestionamento do art. 28-A do CPP, pois o Tribunal de origem não se pronunciou sobre o ANPP, tampouco foram opostos embargos de declaração para provocar manifestação, configurando inovação recursal, o que atrai a incidência analógica das Súmulas n. 282 e 356 do STF e impede o conhecimento da matéria em recurso especial.

8. Quanto à incompetência, assentou-se que o Tribunal de origem reconheceu a competência da Justiça Federal em razão da internacionalidade da conduta e dos elementos probatórios vinculados ao acesso e ao IP localizado em Rondonópolis/MT, afastando a alegação de incompetência absoluta do juízo que inicialmente determinou as medidas cautelares.

9. Aplicou-se a teoria do juízo aparente para afirmar que as decisões de quebra de sigilo telemático e de busca e apreensão, proferidas por juízo aparentemente competente na fase investigatória, foram posteriormente ratificadas pelo juízo reconhecido como competente, de modo que eventual vício de competência territorial tem natureza relativa e não gera nulidade sem demonstração de prejuízo concreto, o que não ocorreu.

10. Ressaltou-se que, mesmo na hipótese de incompetência absoluta, a inexistência de prejuízo impede o reconhecimento de nulidade, sendo pacífico o entendimento de que atos decisórios praticados por juízo relativamente incompetente podem ser convalidados pelo juízo competente.

11. No tocante à dosimetria, registrou-se que a sentença fixou a pena-base acima do mínimo legal, negativando as circunstâncias do crime em razão do uso de e-mail e perfil em rede social inidôneos e voltados a dificultar a identificação do acusado, e que o acórdão de apelação, em recurso exclusivo da defesa, apenas reforçou a fundamentação para manter a mesma valoração negativa, sem alteração da pena ou do regime.

12. Com base no Tema 1214/STJ e na jurisprudência consolidada, entendeu-se que o Tribunal pode, em apelação exclusiva da defesa, revisar e reforçar a fundamentação relativa às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, desde que não agrave a situação do réu, isto é, não aumente a pena final nem imponha regime mais gravoso, inexistindo, assim, reformatio in pejus.

13. Concluiu-se que o agravo regimental limita-se a reiterar argumentos já apreciados na decisão agravada, sem apresentar fundamentos novos aptos a modificar o entendimento anteriormente firmado, o que impõe a manutenção da decisão atacada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que conheceu parcialmente do recurso especial e lhe negou provimento.

Tese de julgamento:

1. O exame, em recurso especial, de pedido de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP) exige prévio prequestionamento da matéria no Tribunal de origem, ainda que se trate de norma mais benéfica de aplicação retroativa.

2. A incompetência territorial decorrente de medidas cautelares deferidas por juízo aparentemente competente, na fase investigatória, configura nulidade relativa, sanável pela teoria do juízo aparente e pela posterior ratificação dos atos pelo juízo competente, sendo indispensável a demonstração de prejuízo.

3. Em apelação criminal exclusiva da defesa, o Tribunal pode revisar e reforçar a fundamentação relativa às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, mantendo a valoração negativa já fixada na sentença, desde que não agrave a pena ou o regime, sem que isso configure reformatio in pejus.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; Lei n. 8.069/1990 (ECA), art. 241; CP, art. 59; CPP, arts. 69, 70 e 28-A; Súmula STF n. 282; Súmula STF n. 356; Súmula STJ n. 568; Tema 1214/STJ.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 628.624/SP, Plenário, repercussão geral; STJ, AgRg no AREsp 2.611.254/MG, Sexta Turma, j. 17.12.2024, DJe 23.12.2024; STJ, AgRg no REsp 1.939.244/RS, Quinta Turma, j. 07.06.2022, DJe 10.06.2022; STJ, RHC 121.813/RJ, Sexta Turma, j. 20.10.2020, DJe 28.10.2020; STJ, AgRg no REsp 1.758.299/SC, Sexta Turma, DJe 20.05.2019; STJ, RHC 114.976/CE, Quinta Turma, j. 17.12.2019, DJe 19.12.2019; STJ, AgRg no REsp 2.017.267/PA, Sexta Turma, j. 26.06.2023, DJe 28.06.2023; STJ, AgRg no HC 806.737/GO, Quinta Turma, DJe 14.04.2023; STJ, AgRg no HC 643.083/MT, Sexta Turma, j. 14.06.2022, DJe 21.06.2022.