Organização criminosa: peculato-desvio

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PECULATO-DESVIO. PERTURBAÇÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO. NULIDADES PROCESSUAIS. GRAVAÇÃO AMBIENTAL POR RÉU COLABORADOR. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial manejado em face de acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, proferido em apelação criminal, em que mantida, com ajustes na dosimetria, condenação pelos crimes de perturbação de processo licitatório (art. 93 da Lei n. 8.666/1993), em continuidade delitiva, e peculato-desvio (art. 312, caput, do Código Penal), com perda do cargo público e fixação de regime inicial semiaberto.

2. Fatos e fundamentos relevantes. A defesa sustenta: (i) nulidade decorrente da atuação conjunta do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual, à luz do art. 1º da Lei n. 8.625/1993; (ii) nulidade da prova obtida por gravação ambiental de diálogos realizada por réu colaborador, em ofensa ao art. 157 do CPP; e (iii) ilegalidade na dosimetria da pena, com alegada dupla penalização e desproporcionalidade do aumento da pena-base no crime do art. 93 da Lei n. 8.666/1993 e na fixação da pena pelo crime de peculato-desvio, especialmente quanto à valoração da culpabilidade, à incidência de agravante e causas de aumento, à continuidade delitiva e à perda do cargo público.

3. Decisões anteriores. O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO afastou as nulidades suscitadas, reputou lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores (réu colaborador) e redimensionou a dosimetria, majorando a pena-base do crime licitatório em razão da especial reprovabilidade da conduta praticada em detrimento da saúde pública, afastando a agravante do art. 61, II, "b", do CP por bis in idem, aplicando a causa de aumento do art. 84, § 2º, da Lei n. 8.666/1993, a continuidade delitiva (art. 71 do CP) quanto aos crimes licitatórios e a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP ao peculato, bem como mantendo a perda do cargo público (art. 92, I, "a", do CP). O recurso especial defensivo teve provimento negado monocraticamente, com incidência das Súmulas 284 do STF e 83 do STJ e reconhecimento da inexistência de ilegalidade na dosimetria, o que ensejou o presente agravo regimental.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se o recurso especial defensivo poderia ser conhecido quanto à alegada nulidade decorrente da atuação do Ministério Público Estadual em conjunto com o Ministério Público Federal, à luz do art. 1º da Lei n. 8.625/1993, ou se incide o óbice da Súmula 284 do STF por deficiência de fundamentação e ausência de correlação com os fundamentos do acórdão recorrido.

5. A segunda questão em discussão consiste em saber se é ilícita, por violação ao art. 157 do CPP, a prova decorrente de gravação ambiental de diálogos realizada, sem ciência dos demais interlocutores, por réu colaborador, ou se, à luz da jurisprudência do STF e do STJ e do art. 3º, II, da Lei n. 12.850/2013, tal captação ambiental constitui meio de prova lícito, ainda que inserido em acordo de colaboração premiada.

6. A terceira questão em discussão consiste em saber se há manifesta ilegalidade ou desproporcionalidade na dosimetria das penas, notadamente: (i) no aumento da pena-base do crime de perturbação de processo licitatório (art. 93 da Lei n. 8.666/1993) em patamar superior às frações usualmente adotadas, com fundamento na maior reprovabilidade da conduta praticada em detrimento da saúde pública; e (ii) na exasperação da pena-base do peculato-desvio (art. 312, caput, do CP) e na aplicação das causas de aumento e do regime inicial e perda do cargo, bem como na utilização de idêntico fundamento para valorar negativamente a culpabilidade em ambos os delitos, alegando a defesa dupla penalização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

7. O agravo regimental é conhecido por ser tempestivo e atacar, nos limites da matéria debatida, os fundamentos da decisão agravada.

8. A alegada violação ao art. 1º da Lei n. 8.625/1993 não viabiliza o conhecimento do recurso especial, pois a tese recursal não guarda correlação adequada com os fundamentos do acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO que afastou a nulidade relativa à atuação do Ministério Público Estadual, incidindo o óbice da Súmula 284 do STF, por deficiência de fundamentação.

9. Ainda quanto às nulidades processuais, aplica-se o art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual nenhuma nulidade é reconhecida sem demonstração de efetivo prejuízo, não tendo a defesa evidenciado dano concreto decorrente da atuação do Ministério Público Estadual ou de outras supostas irregularidades procedimentais.

10. No tocante à gravação ambiental efetuada por réu colaborador, afasta-se a nulidade, pois a jurisprudência do STF, em regime de repercussão geral (RE n. 583.937 QO-RG), e do STJ (v.g., RHC n. 102.240/PA) admite como lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, entendimento reforçado pelo art. 3º, II, da Lei n. 12.850/2013, que prevê a captação ambiental como meio idôneo de obtenção de prova em qualquer fase da persecução penal.

11. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do STJ no que se refere às teses de nulidade da atuação do Ministério Público Estadual e da licitude da gravação ambiental por um dos interlocutores, atraindo a incidência da Súmula 83 do STJ e impedindo o conhecimento do recurso especial nesse ponto.

12. Quanto à dosimetria, reafirma-se que o ordenamento jurídico não estabelece critério matemático rígido para a fixação da pena-base, cabendo ao julgador certa discricionariedade, dentro dos limites legais e sob motivação concreta, nos termos dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sendo excepcional o reexame da dosimetria em recurso especial, restrito a hipóteses de manifesta ilegalidade ou abuso de poder verificáveis de plano.

13. A exasperação da pena-base acima das frações de 1/6 da pena mínima ou de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, para cada circunstância judicial, é admitida pela jurisprudência quando amparada em fundamentação idônea e suficiente, inexistindo vedação legal a patamar superior desde que demonstrada concreta maior reprovabilidade da conduta.

14. No caso concreto, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO expôs fundamentação específica para o incremento de 1 (um) ano sobre o mínimo legal no crime do art. 93 da Lei n. 8.666/1993, ressaltando a acentuada reprovabilidade da perturbação de licitação destinada à saúde pública, ramo notoriamente carente de adequada aplicação de recursos, o que denota culpabilidade mais intensa e justifica a exasperação excepcional da pena-base.

15. A mesma particularidade - prática de crime em detrimento da saúde pública, com fornecimento de serviços em condições especialmente degradantes - foi legitimamente utilizada para valorar negativamente a culpabilidade no crime de peculato-desvio, sem configurar bis in idem com a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, que recai sobre a condição funcional de ocupante de cargo em comissão, nem com a causa de aumento do art. 84, § 2º, da Lei n. 8.666/1993, aplicada aos crimes licitatórios.

16. Inexistindo demonstração de manifesta ilegalidade na dosimetria, de nulidade processual com efetivo prejuízo ou de dissídio jurisprudencial apto a superar os óbices sumulares aplicados, impõe-se a manutenção integral da decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

17. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão monocrática que negara provimento ao recurso especial e preservando-se o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO quanto às nulidades processuais, à licitude da prova de gravação ambiental e à dosimetria das penas, inclusive perda do cargo público e regime inicial semiaberto.

Tese de julgamento:

1. O recurso especial não é conhecido quando a alegação de violação a dispositivo legal não se correlaciona adequadamente com os fundamentos do acórdão recorrido, incidindo a Súmula 284 do STF por deficiência de fundamentação.

2. Nenhuma nulidade processual é reconhecida sem demonstração de efetivo prejuízo à parte, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal.

3. É lícita a prova consistente em gravação ambiental de diálogos realizada por um dos interlocutores, inclusive réu colaborador, sem o conhecimento dos demais, podendo ser utilizada como meio de obtenção de prova, nos termos do entendimento firmado em repercussão geral pelo STF e do art. 3º, II, da Lei n. 12.850/2013.

4. A exasperação da pena-base acima das frações de 1/6 da pena mínima ou de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima é admissível, desde que fundada em circunstâncias concretas especialmente reprováveis, como a prática de crimes em detrimento da saúde pública.

5. A utilização da maior reprovabilidade decorrente da prática do crime em área sensível da administração pública, como a saúde, para valorar negativamente a culpabilidade em distintos delitos que compõem concurso de crimes não caracteriza bis in idem quando dissociada das causas de aumento atinentes à condição funcional do agente.

6. O reexame da dosimetria da pena em recurso especial possui caráter excepcional e somente se admite diante de manifesta ilegalidade ou desproporcionalidade evidenciada de plano, o que não ocorre quando o acórdão recorrido se harmoniza com a jurisprudência do STJ e fundamenta concretamente os vetores do art. 59 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados:Lei n. 8.625/1993, art. 1º; CPP, arts. 157, 385, 563; CP, arts. 33, § 2º, "b"; 59; 61, II, "b"; 68; 69; 71; 92, I, "a"; 119; 312, caput; 327, § 2º; Lei n. 8.666/1993, arts. 84, § 2º; 93; 99; Lei n. 12.850/2013, art. 3º, II; Súmula 284 do STF; Súmula 83 do STJ; Súmula 659 do STJ.

Jurisprudência relevante citada:STF, RE 583.937 QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, j. 19.11.2009; STF, HC 141.157 AgR/PE; STJ, RHC 102.240/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe 27.06.2019; STJ, HC 335.413/SC, DJe 30.08.2016.