Estupro de vulnerável: presunção absoluta de vulnerabilidade

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VULNERABILIDADE. ERRO DE PROIBIÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULAS 593, 7 E 83/STJ. TEMA 918 E TEMA 1.202/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial em ação penal por estupro de vulnerável.

2. Fato relevante. A defesa sustenta: (i) inaplicabilidade da Súmula 83/STJ quanto à presunção de vulnerabilidade, com pretensão de distinguishing em relação à Súmula 593/STJ por suposto relacionamento afetivo e consentimento; (ii) afastamento da Súmula 7/STJ para apreciação do erro de proibição do art. 21 do CP como questão exclusivamente jurídica; e (iii) inaplicabilidade da Súmula 83/STJ relativamente ao Tema 1.202/STJ, alegando ausência de substrato fático para fração máxima de 2/3 na continuidade delitiva.

3. As decisões anteriores. As instâncias ordinárias reconheceram a prática reiterada de atos libidinosos contra vítima menor de 14 anos ao longo de cerca de 20 meses e afastaram o erro de proibição; a decisão monocrática manteve o acórdão recorrido por alinhamento à jurisprudência consolidada desta Corte Superior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em: (i) saber se é possível aplicar distinguishing para afastar a incidência da Súmula 593/STJ em caso de estupro de vulnerável diante de alegado relacionamento afetivo e consentimento; (ii) saber se a análise do erro de proibição, nos termos do art. 21 do CP, pode ser realizada em recurso especial sem reexame do conjunto fático-probatório, à luz da Súmula 7/STJ; e (iii) saber se, no estupro de vulnerável, é cabível a fração máxima de 2/3 do art. 71, caput, do CP, conforme o Tema 1.202/STJ, ainda que não haja delimitação precisa do número de atos, quando o longo período e a recorrência das condutas indiquem sete ou mais repetições.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A Súmula 593/STJ, firmada em recurso repetitivo (Tema 918/STJ), estabelece a presunção absoluta de vulnerabilidade do menor de 14 anos, sendo irrelevantes consentimento, experiência sexual anterior ou relacionamento amoroso, o que afasta a aplicação de distinguishing na hipótese.

6. As circunstâncias fáticas dos autos evidenciam acentuada assimetria etária e de poder, com prática reiterada de atos libidinosos iniciados quando a vítima tinha 11 anos, quadro que reforça a incidência do art. 217-A do CP e inviabiliza qualquer mitigação da presunção de vulnerabilidade.

7. O reconhecimento do erro de proibição exige aferição de elementos concretos sobre a potencial consciência da ilicitude, matéria eminentemente fática; a revisão do que assentaram as instâncias ordinárias encontra óbice na Súmula 7/STJ.

8. O Tema 1.202/STJ autoriza a aplicação da fração máxima de 2/3 do art. 71, caput, do CP no estupro de vulnerável, mesmo sem quantificação exata dos atos, quando o longo período e a recorrência das condutas permitam concluir por sete ou mais repetições; no caso, a frequência ininterrupta por cerca de 20 meses e a variedade dos atos justificam a majoração máxima.

9. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, atraindo a incidência da Súmula 83/STJ.

IV. DISPOSITIVO Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 217-A; CP, art. 21; CP, art. 71, caput; CF/1988, art. 227; Súmula 593/STJ; Súmula 7/STJ; Súmula 83/STJ; STJ, Tema 918 (recurso repetitivo); STJ, Tema 1.202 (recurso repetitivo)

Jurisprudência relevante citada:STJ, Tema 918, recurso repetitivo; STJ, Tema 1.202, recurso repetitivo; STJ, AgRg no HC 804.533/PE, Quinta Turma, DJe 17.03.2023; STJ, AgRg no HC 659.003/SP, Sexta Turma, DJe 30.03.2023.