Desclassificação do art. 33 para o art. 28: revolvimento fático-probatório

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33 PARA O ART. 28. SÚMULA N. 7/STJ. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, ao fundamento de incidência da Súmula n. 7/STJ.

2. Pretensão de afastar o óbice da Súmula n. 7/STJ para, sem revolvimento probatório, desclassificar o delito do art. 33 para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sob alegação de revaloração jurídica de fatos incontroversos, especialmente quanto à destinação da droga apreendida.

3. Sentença de primeiro grau desclassificou a imputação para o art. 28 da Lei de Drogas; Tribunal local, sem produção probatória adicional, reformou para condenar por tráfico, consignando materialidade e autoria com base em provas colhidas na fase inquisitorial e em juízo; decisão monocrática desta Corte manteve o óbice da Súmula n. 7/STJ; parecer ministerial pelo desprovimento do recurso.

II. Questão em discussão

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a controvérsia é estritamente jurídica, apta a permitir a revaloração dos fatos fixados sem violação à Súmula n. 7/STJ; e (ii) saber se é possível, em recurso especial, desclassificar a conduta do art. 33 para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 sem revolvimento do conjunto fático-probatório.

III. Razões de decidir

5. O exame da destinação da droga apreendida e a definição da subsunção ao art. 33 ou ao art. 28 demandam cotejo fático-probatório, vedado em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ.

6. O acórdão recorrido firmou materialidade e autoria, concluindo pela destinação mercantil com base em provas colhidas na fase inquisitorial e em juízo; a pretensão de desclassificação implica reavaliar tais elementos probatórios.

7. A divergência entre sentença e acórdão quanto à subsunção jurídica dos mesmos fatos não afasta a incidência da Súmula n. 7/STJ quando a modificação pretendida pressupõe reexame de provas.

IV. Dispositivo

8. Agravo regimental desprovido.