In 40 do TST: responsabilidade subsidiária

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS. RECURSO DE REVISTA. LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. IN 40 DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF. 1. Em relação à responsabilidade subsidiária, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760.931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Na ocasião ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16 - Tema 246 da Repercussão Geral, definindo que a responsabilidade subsidiária do Poder Público não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas da conduta culposa do tomador. Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. 2. A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118), em que, fixada a tese de que “Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível à comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente”. Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. 3. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da administração pública, é necessário se demonstrar a sua conduta culposa (culpa in eligendo ou in vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). 4. No presente caso, o Tribunal Regional consignou a existência de omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato (culpa in vigilando). Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa (Súmula 126 do TST), e não por presunção, mero inadimplemento, ou uso das regras de julgamento quanto ao ônus da prova. 5. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão o ônus da prova em desfavor do ente público, mas, sim, da constatação efetiva omissão culposa no dever de fiscalização. E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no tema 1.118, por ausência de aderência estrita. 6. Assim, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 331, V) e da Suprema Corte. Incidem, pois, as diretrizes consubstanciadas no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento não provido. II – RECURSO DE REVISTA DA PLANSERVICE TERCEIRIZACAO DE SERVICOS – EIRELI. LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. IN 40 DO TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONSTRUÇÃO CIVIL. MANIPULAÇÃO DE CIMENTO. PAGAMENTO INDEVIDO. Na hipótese, o Tribunal Regional reformou a sentença para determinar o pagamento do adicional de insalubridade em razão da exposição ao cimento. Extrai-se do acórdão recorrido que o contato do reclamante com cimento se dava em razão de sua função de ajudante de obra, consistente em “preparar massas com cimento e areia, algumas vezes com uso de betoneira”. Desse modo, o trabalhador não realizava a "fabricação e manuseio de álcalis cáusticos" e a "fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição a poeiras", não sendo possível enquadrar a atividade do reclamante no Anexo 13 da NR 15 da Portaria 3.214/1978. Nos termos da Súmula 448, I, do TST, não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao necessário adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte Superior entende que a mera manipulação ou contato com cimento e produtos alcalinos cáusticos, em razão de atividade inerente à construção civil, não enseja o pagamento do adicional de insalubridade. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.