Portuário avulso: adicional de risco

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI NO 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCO. 1. A configuração de negativa de prestação jurisdicional depende da ausência de posicionamento judicial a respeito de pedido ou aspecto controvertido, de natureza fático-probatória, de tal forma que inviabilize a devolução da matéria a esta instância superior, que não reexamina fatos e provas (Súmula nº 126 do TST). 2. No caso concreto, não se verifica a alegada omissão. Com efeito, quanto à alegação de que as normas coletivas da categoria já englobariam todos os adicionais devidos pelas condições de trabalho, o Tribunal Regional examinou expressamente a matéria ao consignar que o ACT 2021/2023 foi juntado aos autos apenas após a prolação da sentença, reputando-o documento preexistente não oportunamente apresentado, nos termos do art. 434 do CPC e da Súmula nº 8 do TST, razão pela qual manteve o seu não conhecimento. No tocante ao argumento de inexistência de identidade fática, seja pela alegação de que não haveria empregados públicos exercendo as mesmas atividades dos trabalhadores portuários avulsos, seja pela distinção entre o OGMO de Antonina e o de Paranaguá, o acórdão regional adotou premissa fática explícita no sentido de que restou incontroversa a exposição do reclamante a condições de risco na área portuária, bem como que o adicional de risco era pago indistintamente aos empregados da APPA, concluindo, à luz do Tema 222 do STF, pela devida equiparação. 3. Registre-se, ainda, que o Colegiado consignou expressamente que "a controvérsia foi analisada à luz do Tema nº 222, com adoção de tese explícita a respeito da distribuição do ônus probatório, nada mais havendo a esclarecer ou acrescentar", afastando, assim, a alegação de ausência de manifestação sobre os pontos suscitados. 4. Cumpre destacar que o exame da preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional restringe-se à verificação da existência de vício de fundamentação, não se confundindo com o acerto ou desacerto da decisão recorrida. Eventual error in judicando não enseja nulidade, mas, sim, reforma do julgado, se preenchidos os pressupostos recursais. 5. Dessa forma, tendo o Tribunal Regional se manifestado expressamente sobre as questões relevantes devolvidas à sua apreciação, expondo de forma clara e suficiente os fundamentos que embasaram sua conclusão, não se configura a alegada negativa de prestação jurisdicional. Logo, não há falar em violação dos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA. LEI NO 13.467/2017. PORTUÁRIO. ADICIONAL DE RISCO. TEMA 222 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E NO ARE 1.498.098. SUPERAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 402 DA SDI-1 DO TST. ISONOMIA ENTRE TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO PERMANENTE E O AVULSO. ISONOMIA ENTRE PORTO PÚBLICO, PRIVADO OU MISTO. SUFICIÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE EXPOSIÇÃO AO RISCO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. A discussão dos autos gira em torno da aplicabilidade do adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, aos trabalhadores avulsos portuários. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.124/PR – Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral -, fixou a tese jurídica de que " Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de risco é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso ". A minuciosa leitura do voto prevalecente no Tema 1.022/STF permite apenas uma conclusão, a de que a Corte Constitucional entendeu ser devida a equiparação do direito ao adicional de risco entre os trabalhadores portuários com vínculo empregatício e os avulsos. A premissa básica assentada para tanto é a de que o texto constitucional assegura a "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso" (art. 7º, XXXIV da CF). Ainda, conforme se extrai do voto vencedor da tese firmada no Tema 222/STF, o objetivo deste inciso "tem nítido caráter protetivo da igualdade material entre as categorias de trabalhadores com vínculo e os avulsos, de forma que se o adicional de riscos é devido ao trabalhador portuário com vínculo, seja ele servidor ou empregado, também deve ser devido ao trabalhador portuário avulso que esteja laborando nas mesmas condições" (RE 597124, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 03-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-256 DIVULG 22-10-2020 PUBLIC 23-10-2020). A partir do conteúdo do art. 7º, XXXIV, conjugado com o art. 7º XXII, XXIII e 5º, caput , II, da CF não é possível realizar uma interpretação restritiva do texto constitucional ou da tese firmada pela Suprema Corte no Tema 222, mediante a imposição da produção de uma prova diabólica ao trabalhador portuário avulso, isto é, a prova de que laborou "nos mesmos termos" de um portuário com vínculo permanente (paradigma). Reduzir o direito ao adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965 a uma condição fática distinta da exposição ao agente de risco - tal como a indicação de um paradigma- significa criar uma exigência que não encontra respaldo nas normas constitucionais (art. 7º XXII, XXIII) ou infralegais, tampouco na interpretação conferida pela Suprema Corte ao referido dispositivo. É essa a ideia que sustenta a ratio decidendi do Tema 222 do STF: o direito ao recebimento do adicional de risco pelo portuário-empregado é extensível ao portuário avulso, haja vista que ambos, por trabalharem no mesmo porto organizado, estão sujeitos a idênticas intempéries, razão pela qual fazem jus ao mesmo adicional, em máxima atenção à isonomia de direitos prevista no texto constitucional (art. 7º, XXXIV da CF). 3. Assim, com fulcro no princípio da isonomia previsto no artigo 7º, XXXIV, a tese firmada no Tema 222 do STF conduz à conclusão de que será devido o adicional de risco ao trabalhador portuário sempre que submetido ao risco, (i) independentemente do seu vínculo contratual (empregado contratado pelo porto organizado ou portuário avulso) sem ser necessária a indicação de paradigma empregado que atue nas mesmas condições; (ii) não importando a natureza do porto em que se ativa (se porto organizado ou porto privativo), consoante entendimento também consignado no ARE 1.498.098 (Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19-08-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-08-2024 PUBLIC 21-08-2024). 4. No caso dos autos, o acórdão regional entendeu ser devido o adicional de risco aos portuários que trabalham em área portuária mista e, considerando que o autor desenvolveu suas atividades nessas circunstâncias, deu provimento ao recurso do autor para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de risco. Assim, trata-se de entendimento que está em consonância com aquele firmado pela Suprema Corte no Tema 222/STF e ratificado no ARE 1498098, razão pela qual é inviável se constatar as violações apontadas. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento.