Responsabilidade subsidiária: fiscalização do contrato de serviço

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE SERVIÇO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VILIGANDO E IN ELIGENDO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 246. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Considerando que a matéria sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi debatida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, reconhece-se a transcendência política. O Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento do RE n. 760.931 (Tema de Repercussão Geral n. 246), fixou a tese no sentido de que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Essa orientação vinculante, no entanto, não representa o afastamento total da responsabilidade civil da Administração Pública em contratos de terceirização. Ao contrário, indica a possibilidade de responsabilização, em havendo elementos de comprovação da culpa do ente público, pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas devidos pela empresa terceirizada. No especial caso dos autos, o Tribunal Regional assentou que “cabe aqui analisar se o Segundo Réu comprovou que fiscalizou o contrato e a resposta é negativa, já que inexiste nos autos qualquer documento que demonstre a fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados colocados a seu serviço” e arrematou que “considerando que o Autor trabalhava nas suas dependências, resta evidenciado que se fiscalização houve, esta se deu de forma precária, permitindo o descumprimento da legislação trabalhista básica como inadimplemento de depósitos de FGTS e verbas resilitórias, parcelas cujos valores detêm a maior expressão monetária no contrato de trabalho”. Dessa forma, tendo em vista que o acórdão regional está fundamentado na ausência de demonstração da adequada fiscalização, por parte do ente da Administração Pública, do contrato de prestação de serviços, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento. A propósito, somente com o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento vedado na via do recurso extraordinário, seria possível concluir pela ausência de culpa do recorrente na fiscalização das obrigações trabalhistas (Súmula 126/TST). Agravo de instrumento não provido. III – RECURSO DE REVISTA. ÔNUS DA PROVA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE SERVIÇO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 246. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Considerando que a matéria envolvendo o ônus da prova na fiscalização dos contratos de serviços foi objeto de decisão por parte da SBDI-1, esta 6ª Turma reconhece a transcendência jurídica da questão. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, por sua vez, por ocasião do julgamento do RR-925-07.2016.5.05.0281, enfrentando a tese de Repercussão Geral n. 246, firmada pelo Supremo Tribunal Federal, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato não teria sido definida pela Suprema Corte e que tal encargo competiria ao ente contratante. A partir desse julgamento pela SDI–I, o tema envolvendo ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas não comporta mais discussão no âmbito deste Sodalício, estando pacificado que tal mister incumbe ao ente público. Outrossim, sem descurar do fato de que o ordenamento pátrio veda a comprovação de fato negativo – prova diabólica, destaca-se que a demonstração da fiscalização adequada do contrato de serviço é fato impeditivo ao reconhecimento da responsabilidade do ente público tomador, de modo que, segundo o princípio da distribuição estática do ônus da prova, tal encargo deve ser, ope legis, atribuído ao reclamado. Nesse compasso, o Tribunal Regional, ao atribuir ao ente público o encargo de comprovar a efetiva fiscalização do contrato e das obrigações trabalhistas, decidiu em conformidade com a jurisprudência uniforme desta Corte, de modo que, não tendo a recorrente demonstrado distinção (distinguishing) ou superação do entendimento (overruling) apto a afastar tal compreensão, emergem como obstáculos à revisão pretendida o art. 896, § 7°, da CLT e a Súmula n. 333 do TST. Recurso de Revista não conhecido.