Ente público: terceirização

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DO TOCANTINS. ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF. 1. Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a tese de que “Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente”. Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público. 2. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da administração pública, é necessário se demonstrar a sua conduta culposa (culpa in eligendo ou vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). 3. No caso em exame, o Tribunal Regional consignou a existência da culpa in vigilando: Efetivamente, o segundo reclamado, pessoa jurídica integrante da Administração Pública, deixou de cumprir a fiscalização de que trata a Lei n.º 8.666/1993, também objeto de especificação em ato do MPOG (Instrução Normativa 03/2009), com especial destaque para a falta de garantia do contrato, o acompanhamento dos contratos de trabalho e a retenção proporcional de valores suficientes para garantir o pagamento de salários e verbas rescisórias. (...) Indubitavelmente, a tomadora de serviços, no caso concreto, também ignorou as recomendações do TCU - Tribunal de Contas da União contidas no acórdão n.º 1.214/2013, tanto em relação à ausência de garantia do contrato, quanto na fiscalização dos contratos de trabalho dos empregados da prestadora de serviços, incluindo a verificação dos recolhimentos legais. (...) A Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, segundo prova dos autos, não fiscalizou a regularidade do recolhimento mensal do FGTS, descumprindo, por via de consequência, o disposto nos artigos 58 e 67 da Lei n.º 8.666/1993, quanto ao dever de fiscalização rigorosa do contrato administrativo, mês a mês, dia a dia. De igual modo, a omissão do poder público contratante de trabalho terceirizado, no caso concreto, ignorou a Instrução Normativa n.º 3, de 15 de outubro de 2009, do MPOG (Art. 34 A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: (...) § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: (...) 1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante; (Incluído pela Instrução Normativa n.º 6, de 23 de dezembro de 2013), ao não ter adotado a mais remota providência para obrigar a empresa terceirizante a regularizar o FGTS da parte reclamante e de tantos outros empregados vinculados ao mesmo contrato de prestação de serviços. Consoante bem destacado pelo Juízo de origem, a culpa in vigilando do ente público está suficientemente provada: "(...) Demais, não restou demonstrado que o ente público fora diligente na fiscalização do cumprimento do contrato de prestação de serviços em relação às parcelas acima deferidas (...)" (ID. 78db77a / fl. 1.894). A prova dos autos, ou a ausência dela, atesta a culpa in vigilando do tomador de serviços. Registre-se que a documentação acostada, ao ID. 4c80b28- 3797ee5/fls. 85-1.721, não demonstra a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Os documentos juntados pelo segundo reclamado referem-se à avaliação de resultados correspondentes aos serviços hospitalares também fornecidos pela primeira reclamada.” Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa, e não de mera presunção, inadimplemento ou de acordo com as regras de julgamento do ônus da prova. 4. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no Tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão do ônus da prova em desfavor do ente público, mas, sim, da constatação efetiva da omissão culposa no dever de fiscalização. E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no tema 1.118, por ausência de aderência estrita. Assim, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 331, V) e da Suprema Corte. Incidem, pois, as diretrizes consubstanciadas no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA ASSOCIAÇÃO SAÚDE EM MOVIMENTO – ASM. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. ENTIDADE FILANTRÓPICA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NECESSIDADE DE PROVA DA INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. Hipótese em que o TRT reputou deserto o recurso ordinário da reclamada. No caso, a reclamada não procedeu ao recolhimento das custas processuais e do depósito recursal por se tratar de entidade filantrópica. Nos termos do art. 899, § 10, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, "são isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial". Embora a reclamada se enquadre como entidade filantrópica, essa circunstância não a torna isenta de proceder ao recolhimento das custas, conforme se depreende do texto do art. 790-A da CLT, bem como do disposto no art. 899, § 10, da CLT, no qual se garante a dispensa, tão somente, do pagamento do depósito recursal. Ainda que assim não fosse, o § 4º do art. 790 da CLT somente autoriza a concessão dos benefícios da justiça gratuita "à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo". Logo, diante das circunstâncias fáticas, a decisão do Tribunal Regional está em consonância com a Súmula 463, II, do TST, não fazendo a reclamada jus ao benefício da justiça gratuita. Precedentes. Óbice da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.