Estado de são paulo: vigência da lei nº 13.467/2017 apreciação de eventual juízo de retratação

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE SÃO PAULO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado provimento ao agravo de instrumento do Estado de São Paulo no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no exame do agravo de instrumento do ente público. Agravo a que se dá provimento. III – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE SÃO PAULO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento a que se dá provimento. IV - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE SÃO PAULO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho do acórdão recorrido , extrai-se que o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária do Estado de São Paulo, exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido, ficou consignado: " No contrato de prestação de serviços consta que no momento da apresentação do documento de cobrança, a contratada "deverá fazer prova do recolhimento mensal do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS por meio das guias de recolhimento (…) que deverão corresponder ao período da execução e por tomador de serviço"- cláusula 10ª, parágrafo 6º, fl. 441; além de cópia da folha de pagamento, com indicação do nome dos segurados, cargo ou função, remuneração discriminando as parcelas sujeitas à incidência das contribuições previdenciárias, dentre outros (fl. 442/443). Os documentos apresentados pela recorrente (fls. 462/638) não contemplam a totalidade daqueles previstos no pactuado entre as reclamadas. Acrescente-se que, apesar de colacionar o termo de rescisão contratual, firmado em 10/06/2020, com suporte na cláusula 13ª do contrato 21/2018 (fl. 982), a qual dispõe que: "o contrato poderá ser rescindido, na forma, com as consequências e pelos motivos previstos nos artigos 77 a 80 e 86 a 88, da Lei Federal 8.666/1993" (fl. 444), não trouxe aos autos o processo administrativo nº 1662736/2018, que teria apurado o "descumprimento de obrigações trabalhistas", culminando na aplicação de multa contratual (fl. 977). Esclareça-se, ademais, que a rescisão do contrato de prestação de serviços mantido entre as reclamadas (06/2020) é posterior ao período em que o reclamante se ativou em favor da recorrida (09/2019). Tem-se, portanto, que a recorrente não se desincumbiu, de forma satisfatória, do ônus que lhe incumbia. Destaque-se que a exclusão da responsabilidade subsidiária do ente público depende da demonstração da regularidade da contratação e da efetiva fiscalização do cumprimento da legislação social. Não se trata de inverter inadequadamente o ônus da prova como argumenta a recorrente, haja vista ser do ente público a aptidão para demonstrar as circunstâncias da escolha e contratação da empresa prestadora de serviços, bem como de suas providências para fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista ". O acórdão do Regional merece reforma, pois não está em conformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento.