Furto qualificado e privilegiado: rompimento de obstáculo sem laudo pericial

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO E PRIVILEGIADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO SEM LAUDO PERICIAL. FRAÇÃO REDUTORA DO PRIVILÉGIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. O recurso. Recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição, contra acórdão do Tribunal de Justiça estadual que manteve condenação por furto privilegiado e qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de agentes (art. 155, §§ 2º e 4º, I e IV, do Código Penal), em regime aberto, com pena de reclusão e dias-multa, readequando apenas a pena de multa na apelação e rejeitando embargos de declaração.

2. Fatos e fundamentos relevantes. Recorrente sustenta: (i) negativa de vigência ao art. 2º, parágrafo único, do Código Penal e ao art. 28-A do Código de Processo Penal, por não ter sido reconhecida a retroatividade do ANPP; (ii) violação aos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal, por manutenção da qualificadora de rompimento de obstáculo sem laudo pericial; (iii) infringência ao art. 155, § 2º, do Código Penal, pleiteando a fração máxima de 2/3 da minorante do furto privilegiado; e (iv) ofensa ao art. 44, § 2º, do Código Penal, postulando substituição da pena por uma restritiva de direitos cumulada com multa. No curso do julgamento, houve determinação prévia de remessa ao Ministério Público para avaliar a viabilidade de ANPP, com recusa fundamentada e intimação da defesa nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.

3. Decisões anteriores. Sentença reconheceu duas qualificadoras e aplicou a minorante do furto privilegiado na fração de 1/3, afastando a substituição por multa exclusiva; acórdão confirmou a manutenção das qualificadoras com base em prova oral e manteve a fração de 1/3 em razão das circunstâncias do caso; embargos de declaração foram parcialmente conhecidos e rejeitados, inclusive quanto ao alegado bis in idem na escolha da fração do privilégio.

II. Questão em discussão

4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se houve ilegalidade na não aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e na não oferta de ANPP, à luz da análise já realizada pelo Ministério Público com recusa fundamentada e intimação da defesa; (ii) saber se a qualificadora de rompimento de obstáculo pode ser mantida sem laudo pericial, quando comprovada por prova oral robusta e convergente; (iii) saber se a fundamentação que utilizou as circunstâncias qualificadoras para aplicar apenas a fração mínima de 1/3 do furto privilegiado configura bis in idem, impondo a aplicação da fração máxima de 2/3; e (iv) saber se, com a reprimenda fixada em patamar igual ou inferior a um ano, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal.

III. Razões de decidir

5. A análise de ANPP foi observada: a Turma determinou a remessa ao Ministério Público, que apresentou recusa devidamente fundamentada, com subsequente intimação da defesa nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP, inexistindo ilegalidade a ser sanada. 6. A manutenção da qualificadora de rompimento de obstáculo sem laudo pericial é possível em hipóteses justificáveis, quando cabalmente demonstrada por prova oral robusta e convergente, em consonância com a orientação consolidada do STJ. 7. A utilização das mesmas circunstâncias qualificadoras (rompimento de obstáculo e concurso de agentes) já valoradas na pena-base para reduzir a fração do privilégio a 1/3 configura bis in idem, impondo a aplicação da fração máxima de 2/3 prevista no art. 155, § 2º, do Código Penal. 8. Com a nova reprimenda fixada em 8 meses de reclusão e 4 dias-multa, a condenação igual ou inferior a um ano autoriza, nos termos do art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, revelando-se medida adequada.

IV. Dispositivo e tese

6. Resultado do Julgamento: Recurso parcialmente provido para aplicar a fração redutora de 2/3 relativa ao furto privilegiado e substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, mantidas as demais conclusões quanto às qualificadoras e ao ANPP.