Horas extras: cargo de confiança

I - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 62, II DA CLT. REQUISITOS. ARESTOS INSERVÍVEIS. PREJUDICADA A ANÁLISE DA TRANSCENDÊNCIA. 1. O apelo encontra-se fundamentado, exclusivamente, em divergência jurisprudencial. Todavia, os arestos colacionados para a demonstração do dissenso de teses não se prestam ao fim colimado, porquanto as premissas fáticas registradas nas hipóteses paradigmáticas são distintas da presente. 2. Os julgados colacionados no recurso de revista, provenientes dos Tribunais Regionais das 3ª, 9ª e 18ª e 21ª Regiões, são inservíveis (Súmula nº 296, do TST), pois se referem a casos em que ausente um dos requisitos objetivos (fidúcia especial – amplos poderes e autonomia de gestão e representação do empregador - e gratificação de função não inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%), hipóteses nas quais, ao contrário do presente caso, não se viabilizou a configuração da exceção prevista no art. 62, II, da CLT. Ademais, o precedente TRT-09ª R. – ROT 0000730-96.2020.5.09.0660, versa sobre controle de jornada e o ônus da prova, hipótese também não contemplada nos presentes autos. Recurso de revista de que não se conhece. II – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA (FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E CIDADANIA – FASC – SUCEDIDA PELO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA A SER APURADA EM FASE DE EXECUÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que: “Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”. 2. Dessa forma, evidencia-se que o entendimento assentado na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SbDI-1) desta Corte, no julgamento do processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), restou superado pela decisão proferida pela Suprema Corte, em razão de seu caráter vinculante, ou seja, de observância obrigatória pelo Poder Judiciário. Portanto, faz-se necessário que o julgador examine se existem elementos fáticos suficientes que justifiquem a condenação subsidiária do ente integrante da Administração Pública, sem que essa responsabilização decorra exclusivamente do ônus da prova quanto à fiscalização. 3. Na hipótese em análise, a Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária da entidade pública no que se refere às verbas trabalhistas não adimplidas pela prestadora de serviços. Para tanto, estabeleceu que: “O fato de ter sido firmado um ‘convênio’ e não um contrato de ‘terceirização de mão-de-obra’ não afasta a possibilidade de responsabilização da reclamada FASC nem a incidência do entendimento vertido na Súmula 331 do TST, uma vez que a relação mantida configura uma autêntica terceirização de serviços. No caso em tela, embora a FASC tenha juntado o convênio firmado com a primeira ré, além de outros documentos, não trouxe aos autos documentação comprobatória sobre efetiva fiscalização do pagamento das parcelas objeto da condenação. Houve, portanto, falha no seu dever de fiscalização efetiva do contrato, caracterizando culpa in vigilando.”. 4. Verifica-se, portanto, que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente da Administração Pública decorreu da distribuição do ônus da prova e, ao assim decidir, o Tribunal a quo contrariou o recente julgado proferido pelo STF, no RE 1.298.647/SP, razão pela qual deve ser aplicada a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 246 e 1.118. 5. Em respeito ao entendimento consolidado no âmbito do STF e em atenção ao disposto no art. 71, § 2.º, da Lei n.º 8.666/1993 (correspondente ao art. 121, § 2.º, da Lei n.º 14.133/2021), em caso de eventual apuração de condenação previdenciária, esta subsiste para a Administração Pública, na modalidade solidária, em razão da expressa ressalva realizada pelo Relator do RE 1.298.647, douto Ministro Nunes Marques, e da distinção ontológica entre as responsabilidades trabalhista e previdenciária, conforme os debates e as manifestações dos Ministros da Corte Constitucional. 6. Nesse sentido, o eminente Relator, em suas razões de decidir, consigna de forma enfática que a tese firmada no Tema 1.118 não alcança as contribuições previdenciárias: “ Reitero: o presente julgamento não trata de nenhum aspecto das contribuições previdenciárias; somente os encargos trabalhistas são dele objeto . A mínima referência feita às obrigações previdenciárias tem por finalidade ilustrar a distinção dos regimes jurídicos da responsabilidade solidária (encargos previdenciários) e da responsabilidade subsidiária (encargos trabalhistas)” . 7. Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inaplicabilidade da tese firmada no Tema 1.118 quanto à responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários. 8. Ressalte-se, por fim, que competirá ao juízo da execução o exame quanto à responsabilização pelos encargos previdenciários decorrentes da condenação, considerando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal e o disposto nos arts. 71, § 2.º, da Lei nº 8.666/93 e 121, § 2.º, da Lei nº 14.133/2021. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.