Ente público: apreciação de eventual juízo de retratação

ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo em recurso de revista com agravo do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). I – AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. LEI 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST negou provimento ao agravo do ente público, mantendo a decisão monocrática que reconheceu a transcendência e negou seguimento a seu recurso de revista, no qual era discutido o tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA". Registre-se que não foi interposto agravo contra a decisão monocrática na parte em que foi desprovido o agravo de instrumento do ente público quanto à "ABRANGÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA". Esta Turma adotou o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação, dando provimento ao agravo para seguir no exame do recurso de revista, a fim de melhor analisar a alegada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Juízo de retratação exercido para dar provimento ao agravo. II – RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. Discute-se a responsabilidade subsidiária do ente público pelas verbas trabalhistas devidas pelo prestador de serviços terceirizados. O Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho do acórdão objeto do recurso de revista, extrai-se que a Corte de origem amparou-se exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova em desfavor do ente público, ressaltando que recai "sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços". E consignou que não "há prova nos autos que demonstre ter o recorrente exigido periodicamente, ou uma única vez sequer, como condição do pagamento dos créditos à primeira reclamada, comprovantes do cumprimento dos encargos trabalhistas, embora assim exija a legislação de regência e o aludido contrato". Esse entendimento é contrário à primeira tese vinculante adotada pelo STF no Tema 1.118 de Repercussão Geral. Cumpre destacar, por relevante, que o contrato de trabalho transcorreu de dezembro/2013 a novembro/2016. Foram deferidas as seguintes verbas: aviso prévio indenizado de 27 dias; 13º salário proporcional de 2016 (11/12); férias 2015/2016 (simples) e férias proporcionais (01/12), ambas acrescidas de 1/3; indenização compensatória de 40% sobre os depósitos do FGTS atualizados; multas dos arts. 467 e 477 da CLT; FGTS sobre as parcelas deferidas. A condenação em verbas rescisórias ou referentes aos últimos dias do contrato de trabalho não demonstra a ausência de fiscalização do Ente Público no decorrer do vínculo. Assim sendo, não é viável a condenação subsidiária do ente público, ante o que dispõe a primeira tese vinculante do Tema 1.118 do STF, bem como a tese vinculante do Tema 246 do STF, que veda a responsabilização subsidiária pelo mero inadimplemento. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.