Eventual exercício do juízo de retratação: adicional de insalubridade

RETORNO DOS AUTOS À TURMA. EVENTUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. TESE VINCULANTE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO RE-565.714, TEMA Nº 25 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 4. ALTERAÇÃO DA REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 228 DO TST. DECISÃO PROFERIDA NA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL Nº 6.266. IN CASU , A RECLAMADA PAGOU O ADICIONAL SOBRE O SALÁRIO BÁSICO. MANUTENÇÃO DO CITADO CRITÉRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Esta Corte, por meio da Súmula nº 228, no tocante à base de cálculo do adicional de insalubridade, estabeleceu "o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17". 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do processo nº RE-565714, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional afeta à "Vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo", ensejando a inclusão do Tema nº 25 no Ementário de Repercussão Geral (acórdão publicado no DJe de 22/2/2008). 3. A Suprema Corte, nos referidos autos, em acórdão relatado pela Exma. Ministra Carmen Lúcia, fixou a seguinte tese: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". 4. O entendimento firmado neste tema de repercussão geral foi, inclusive, objeto de edição da Súmula Vinculante nº 4, nos seguintes termos: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". 5. Após a edição da Súmula Vinculante nº 4 pela Suprema Corte, este Tribunal entendeu por bem atribuir nova redação à referida Súmula nº 228, que passou a ter o seguinte teor: "A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo." 6. Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal, mediante decisão monocrática do seu Presidente proferida em liminar no julgamento da Reclamação nº 6.266, publicada no DJE nº 144, em 04/08/2008, decidiu suspender os termos da Súmula nº 228 do TST "na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade", por entender que, até que sobrevenha lei que disponha sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, essa parcela deveria continuar sendo calculada com base no salário mínimo nacional. Assim, após o referido julgamento, aquela Corte vem se pronunciando no sentido de que, nas decisões proferidas por esta Justiça especializada em que se determina a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional em questão, não se atenta contra o teor da Súmula Vinculante nº 4, ante a ausência de previsão específica de lei quanto à base de cálculo a ser utilizada para o cálculo do adicional de insalubridade, devendo, pois, prevalecer o salário mínimo nacional. 7. Dessa forma, deve prevalecer o entendimento anteriormente consagrado na Súmula nº 228 desta Corte, nos termos do qual a base de cálculo do adicional de insalubridade, na ausência de previsão normativa que, de forma expressa e específica, estabeleceu a base de cálculo do adicional de insalubridade em valor superior, deve ser o salário mínimo. 8. In casu , o Tribunal a quo registrou que a reclamante "já percebia o precitado aporte [adicional de insalubridade] fulcrado em salário-base". Nessas circunstâncias, a manutenção da condição mais benéfica ao reclamante – cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário-base - não destoa da tese firmada na decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário nº 565.714-RG, Tema nº 25 do Ementário de Repercussão Geral ou do disposto na Súmula Vinculante nº 4 do STF. Diante do exposto, constata-se que a questão sub judice está atrelada à ratio decidendi da controvérsia decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de caráter vinculante, motivo pelo qual a Terceira Turma exerce o juízo de retratação, dando provimento ao agravo para exame do agravo de instrumento. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO FEITO SOBRE O SALÁRIO-BASE DO RECLAMANTE. UTILIZAÇÃO DESSA BASE DE CÁLCULO E NÃO DO SALÁRIO MÍNIMO. Em razão de aparente divergência jurisprudencial, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO FEITO SOBRE O SALÁRIO-BASE DO RECLAMANTE. UTILIZAÇÃO DESSA BASE DE CÁLCULO E NÃO DO SALÁRIO MÍNIMO. Inicialmente, esta Corte superior firmou o entendimento de que "o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17". Essa foi a redação conferida à Súmula nº 228 do TST. Após a edição da Súmula Vinculante nº 4 pela Suprema Corte, no entendimento de que "salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial", este Tribunal atribuiu nova redação à Súmula nº 288, que passou a ter o seguinte teor: "A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo". Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, mediante decisão monocrática do seu Presidente, proferida em liminar, no julgamento da Reclamação nº 6.266, publicada no DJE nº 144, em 4/8/2008, proposta pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, decidiu suspender os termos da referida súmula "na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade", por entender que, até que sobrevenha lei que disponha sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade e não havendo previsão normativa nesse sentido, essa parcela deveria continuar sendo calculada com base no salário mínimo nacional. Entretanto, no caso concreto, a discussão acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser dirimida sob outro enfoque. A Corte de origem assentou que a reclamada efetuou o pagamento do adicional de insalubridade "sobre o salário-base, condição mais benéfica à autora". Nesse contexto, a alteração da base de cálculo do referido adicional violaria o disposto no artigo 468 da CLT, pois deve prevalecer a condição mais benéfica adotada pela ré. Dessa forma, tendo a reclamada efetuado o pagamento do adicional de insalubridade pelo salário-base, condição mais benéfica para o reclamante, a manutenção dessa base de cálculo não guarda relação com a hipótese retratada na Súmula Vinculante nº 4 do STF. Assim, deve ser observado o salário-base do reclamante como base de cálculo para as diferenças de adicional de insalubridade deferidas, e não o salário mínimo. Recurso de revista conhecido e provido .