Concurso público: contratação de terceirizados

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O debate sobre a existência de direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público no cadastro de reserva, em razão da contratação precária de terceiros, durante o prazo de validade do certame, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II da CLT. Diante da possível violação do artigo 37, II, da CF, imperioso o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O Regional apresentou entendimento no sentido de que a recorrente não tem direito subjetivo à nomeação no cargo de "Técnica Bancária - Direito". Para tanto, partiu das premissas de que os escritórios de advocacia contratados apresentam atribuições que não são idênticas ao do cargo para o qual a reclamante prestou concurso público e o presente processo foi iniciado após o exaurimento do prazo de validade do certame. O acórdão do Regional merece reforma, senão vejamos. Com efeito, a aprovação de candidato em concurso público realizado para preenchimento de cadastro de reserva não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito. Entretanto, a contratação precária de pessoal para as mesmas atividades, dentro do prazo de validade do certame, convola a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, haja vista que tal circunstância demonstra a existência de cargo vago e a necessidade da administração pública em vê-lo preenchido. No caso dos autos, incontroverso que a reclamada promoveu a contratação de 28 escritórios de advocacia para atuação em contenciosos judiciais com o objetivo de recuperação de créditos, quando ainda estava vigente a validade de concurso público com a formação de cadastro de reserva. A controvérsia, por outro lado, reside na verificação se as referidas contratações ocorreram em preterição da nomeação da reclamante à luz do cotejo entre as atribuições do cargo disponibilizado por concurso público e as atribuições dos escritórios de advocacia contratados. O Regional consignou que as sociedades de advogados contratadas atuam precipuamente em contenciosos judiciais para a recuperação de créditos, ao passo que os Técnicos Bancários de Direito atuam na área administrativa, em serviços de consultoria, emissão de pareceres e análise de contrato, concluindo não haver coincidência entre as atribuições. Sucede que é possível colher do acórdão recorrido, a partir das atribuições expressamente consignadas na fundamentação, que o cargo de Técnico Bancário - Direito envolve a elaboração de "peças jurídicas necessárias à condução de processos no Judiciário", o acompanhamento de processos nos órgãos judiciários, a defesa do banco em juízo e a representação do banco perante juízos e tribunais. Tais atribuições, em razão da amplitude, também açambarcam a "prestação de serviços técnicos profissionais para atuação na esfera judicial com vistas à recuperação de créditos e bens do interesse do reclamado". Conclui-se, pois, haver equívoco na conclusão do Regional de que inexiste identidade entre as atribuições, haja vista a previsão das atribuições do cargo de Técnico Bancário - Direito materializar funções próprias do exercício da advocacia (art. 1º, I e II, da Lei 8.906/1994 - Estatuto da Advocacia), entre as quais estão incluídas as atribuições das sociedades de advogados precariamente contratadas. Cumpre ainda registrar que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga a administração pública e os candidatos que participaram do certame às regras estabelecidas no edital do concurso. Assim, as atribuições do cargo para o qual é ofertada a vaga vincula a atuação da administração, de modo que não pode promover a contratação de terceiros em detrimento dos concursados habilitados, enquanto ainda vigente o concurso, sob pena de ao assim proceder incorrer em inobservância às regras do edital. Portanto, tendo como norte hermenêutico a vinculação às regras do edital do concurso, a contratação dos escritórios de advocacia ocorreu em detrimento dos candidatos que compunham a lista de cadastro de reserva, circunstância que faz emergir o direito subjetivo à nomeação do candidato preterido. É de bom alvitre ainda registrar, a partir de informações constantes do acórdão recorrido, que não existe controvérsia sobre a contratação de 28 escritórios de advocacia e sobre a reclamante ter alcançado a 24ª colocação no concurso, circunstâncias que materializam a existência do direito subjetivo de nomeação da reclamante sem que se possa apontar qualquer preterição de candidatos mais bem colocados. Precedentes. Por outro lado, também reside controvérsia sobre a existência da preclusão do direito da reclamante postular em juízo o seu direito à nomeação, eis que o Regional apresentou entendimento no sentido de que a postulação em juízo depois de exaurido o prazo de validade do concurso não garante ao candidato aprovado fora do número de vagas o direito subjetivo à nomeação. Também sob tal perspectiva constata-se equívoco do Regional. Embora a preterição da nomeação ocorrida durante o prazo de validade do concurso já permita evidenciar a presença de indícios de prejuízo ao direito do candidato, não é possível asseverar que a violação do direito está em sua plenitude perfectibilizada, ante a possibilidade de a administração pública até o último dia do prazo de validade do certame promover a nomeação dos candidatos que estão no cadastro de reserva, inclusive saneando a ilegalidade advinda da contratação de terceiros em preterição dos aprovados. Durante o prazo de validade do certame, a administração pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, sendo certo que durante este interregno, orienta-se de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. Desse modo, embora a preterição de candidato aprovado no cadastro de reservas enseje a materialização do direito subjetivo à nomeação, é justo concluir que enquanto ainda viger o concurso a ilegalidade pode ser saneada e o direito à nomeação plenamente garantido sem que, para tanto, haja necessidade de postulação em juízo. Constata-se que após findar o prazo de validade do concurso é que o candidato preterido tem a exata dimensão da extensão da inobservância de seu direito, haja vista a impossibilidade da administração promover, a partir desse novo marco temporal, a nomeação de candidatos aprovados no cadastro de reserva. Assim, aplica-se na hipótese em análise o princípio da actio nata , que está consubstanciada na premissa de que o prazo para reivindicar a reparação de direito apenas começa a correr da ciência inequívoca da existência do ato ilícito e da extensão dos prejuízos sofridos. In casu , é imperiosa a conclusão de que apenas após o fim da validade do certame a reclamante teve a exata dimensão da violação de seu direito, conforme já registrado, de maneira que desvanece a motivação do Regional no sentido da preclusão do direito da reclamante. Ademais, é condição indispensável à caracterização da preterição que a contratação precária tenha ocorrido durante o prazo de validade do concurso, circunstância fática que não se mostrou controvertida no acórdão do Regional. Recurso de revista conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL IN RE IPSA . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O debate sobre a responsabilidade civil na hipótese em que candidato aprovado em concurso público no cadastro de reserva tem preterida a sua nomeação em razão da contração precária de terceiros, durante o prazo de validade do certame, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II da CLT. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL IN RE IPSA. De início, cumpre registrar que as questões atinentes à reponsabilidade civil não foram enfrentadas pelo Regional em razão do pedido principal de reconhecimento da nomeação ter sido indeferido. Em outras palavras, a relação de prejudicialidade entre os pedidos inviabilizou o exame da pretensão de indenização por danos morais e materiais. Entretanto, diante da reforma do pedido principal, entende-se estarem devidamente delineados os elementos fáticos para o exame dos pedidos que restaram prejudicados. Afasta-se, de pronto, a pretensão de indenização por danos materiais. Com efeito, a preterição de candidato aprovado em concurso público e a consequente nomeação tardia não ensejam a reparação patrimonial, haja vista não ter havido a prestação de serviço apta a justificar o direito à remuneração. Prestigia-se, com tal conclusão, o princípio do enriquecimento sem causa. Ademais, não é possível afirmar ter havido arbitrariedade flagrante, circunstância que, em tese, legitimaria a reparação material, haja vista a relevante controvérsia que a questão encerra, com nuances interpretativas que possibilitaram às instâncias inferiores apresentar entendimento contrário ao que ora se propõe. Nesse sentido é o entendimento sedimentado no STF no julgamento da RE nº 724.347/DF, que firmou a seguinte tese com repercussão geral de nº 671, in verbis : " Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante ". Por outro lado, melhor sorte assiste à pretensão de indenização por danos morais. Com efeito, o que se está a decidir é substancialmente se há ou não dano in re ipsa quando a empresa, longe de usar a discricionariedade de nomear ou não nomear, contratar ou não contratar; ela contrata, mas em desobediência à regra do concurso público, que é ungida pelos princípios da moralidade e da impessoalidade, que estão consagrados no art. 37 da nossa Constituição. No nosso estágio civilizatório, é uma conquista o concurso público. Então a conduta empresarial de comprometimento do emprego a candidato aprovado em concurso em prestígio à terceirização inquestionavelmente ocasiona o dano civil ao violar a regra do concurso público e contratar trabalhador terceirizado. Essa conduta é repulsiva e gera, portanto, dano extrapatrimonial in re ipsa . Imperiosa a constatação da obrigação de reparação da reclamante com indenização por danos morais. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.