Acordo de compensação: atividade insalubre

RECURSO DE REVISTA DA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.467/2017. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. ATIVIDADE INSALUBRE. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. CONTRATO FIRMADO ANTES E FINDO APÓS A VIGÊNCIA DE LEI Nº 13.467/2017. ARTIGOS 60, PARÁGRAFO ÚNICO, E 611-A, XIII, DA CLT. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E FINALÍSTICA DO NOVEL DISPOSITIVO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS PROTOCOLOS DE SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHO PELO EMPREGADOR. OBRIGAÇÕES PREVISTAS EM LEI (ART. 157 DA CLT). DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO NO ARTIGO 7º, XXII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Firmou-se nesse colegiado, assim como no âmbito desta Corte – após o cancelamento Súmula nº 349 do TST e até o advento da Lei nº 13.467/2017 -, o entendimento de ser inválido a ajuste de prorrogação e compensação de jornada em atividade insalubre, por simples previsão em norma coletiva, sem a devida autorização prévia do órgão ministerial competente, o que culminou na edição do item IV da Súmula nº 85. Logo, para os fatos constituídos antes da denominada “Reforma Trabalhista”, deve prevalecer a referida posição. Sucede que, ao arrepio de todas essas discussões, o Legislador, de forma surpreendente, avançou (negativamente) na temática ao incluir o artigo 611-A, XIII, da CLT, o qual define que “a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho” (g.n). Ou seja, não obstante a previsão mantida no artigo 60, caput, da CLT, convencionou-se ser possível a flexibilização da garantia ali prevista, para fins de permitir o ajuste coletivo que retira a necessidade de autorização prévia e formal do Ministério do Trabalho e Emprego nos regimes típicos de prorrogação/compensação de jornada em ambientes insalubres. Ora, é fácil imaginar que, se com a precaução e cautela, materializadas na imposição do estudo e da aprovação anteriores pela autoridade competente, já é controversa a possibilidade de prorrogação de jornada em ambiente insalubre, a referida previsão é inconcebível e viola, frontalmente, direitos e garantias fundamentais, a exemplo dos artigos 7º, XXII, e 170, VI, da CF/88. Com efeito, no sistema jurídico contemporâneo, uma das mais relevantes normas, dirigida à proteção à saúde do trabalhador – ainda que pouco valorizada do ponto de vista doutrinário, jurisprudencial e mesmo de atuação sindical na elaboração de acordos e convenções coletivas de trabalho –, está prevista no artigo 7º, XXII, da Constituição da República, que assegura o direito à proteção em face dos riscos que o trabalho proporciona. A respeito da norma constitucional, merece destaque passagem do voto proferido pelo Ministro Edson Fachin, no julgamento da ADI nº 6342, em que afirma a natureza fundamental social do direito nela previsto: “Se o constituinte de 1988 reconheceu a redução de riscos inerentes ao trabalho como um direito fundamental social do trabalhador brasileiro, obrigando que os empregadores cumpram normas de saúde, higiene e segurança no trabalho (artigo 7º, XXII, CRFB), certamente ele previu que o empregador deveria responsabilizar-se por doenças adquiridas no ambiente e/ou em virtude da atividade laboral”. Dito isso, é cediço que o trabalho em ambiente insalubre, com a extrapolação da jornada máxima, constitucionalmente prevista, acarreta sérios prejuízos à saúde do trabalhador, pois potencializa a exposição aos agentes danosos, em descompasso com os limites de tolerância estabelecidos nas normas de segurança e higiene editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Para elucidar, segundo a Norma Regulamentadora nº 15 do MTE, “entende-se por ‘Limite de Tolerância’, para os fins desta Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral”. Observa-se, destarte, a estrita ligação entre a duração da jornada e a avaliação dos riscos existentes no ambiente de trabalho, para fins de certificar a manutenção da higidez física e psíquica do empregado. Os próprios anexos do normativo editado pelo órgão estatal, ao especificarem os fatores de insalubridade, fazem essa correlação, a exemplo do agente ruído (anexo nº 01), em que, na averiguação dos limites de tolerância, é tomado por base os níveis de decibéis constates do ambiente e o tempo máximo de exposição, considerando uma jornada de até oito horas. Nos itens 3 e 4 da NR nº 15 do MTE consta que: “Os tempos de exposição aos níveis de ruído não devem exceder os limites de tolerância fixados no Quadro deste anexo. Para os valores encontrados de nível de ruído intermediário será considerada a máxima exposição diária permissível relativa ao nível imediatamente mais elevado” (g.n). Diante o exposto, não se mostra possível compreender que, em detrimento de todos os dados técnicos, será possível ao sindicato, por ajuste coletivo, simplesmente dispensar essa exigência, sem maiores cuidados, como a observância de protocolos e medidas que afiancem o direito à vida e à higidez física de seus empregados. Vale destacar, também, que o artigo 7º, caput, da Constituição Federal - embora não expressamente - traduz garantia de grande valia ao dispor sobre a vedação ao retrocesso social, calcada na expressão: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (...)” (g.n). E consta do conjunto do sistema normativo a premissa do Estado brasileiro de garantia do exercício dos direitos sociais, o que significa estabelecer uma diretriz a ser perseguida, inclusive pelo Poder Judiciário: torná-los efetivos, concretos, realizados, implementados, elevados que foram à condição de direitos fundamentais, na clássica linha evolutiva traçada por Bobbio. Consagrou-se, portanto, o princípio da máxima efetividade. É exatamente essa efetividade que impede, por meio da aplicação do princípio da vedação do retrocesso social (da não retrocessão social ou, para J. J. Canotilho, proibição de contrarrevolução social ou da evolução reacionária), a simples e literal incidência da regra em foco. A norma em análise (art. 611-A, XIII), nessa ótica, representa, portanto, um retrocesso social, mostrando-se incompatível com o disposto no artigo 7º, caput, além de afrontar, manifestamente, o inciso XXII do referido dispositivo e do art. 170 da CF/88 (princípios da valorização do trabalho e da defesa do meio ambiente - sentido latu sensu -, incidentes à ordem econômica brasileira). A Convenção nº 155 da OIT, da qual o país é signatário, indica, igualmente, o equívoco na opção do Legislador, pois vaticina que “deverá ser exigido dos empregadores que, na medida que for razoável e possível, garantam que os agentes e as substâncias químicas, físicas e biológicas que estiverem sob seu controle não envolvem riscos para a saúde quando são tomadas medidas de proteção adequadas” (art. 16). O texto do dispositivo celetista além de afrontar, diretamente, conteúdo constitucional – conforme doutrina abalizada -, desrespeita os compromissos firmados pelo Estado Brasileiro no âmbito internacional. Não obstante as referidas considerações, apoiando-se na presunção de constitucionalidade das leis, tem-se por bem aplicá-lo ao caso, não sem antes realizar a devida interpretação sistemática e teleológica, a fim de conferir concretude aos tantos mencionados preceitos aplicáveis, em compatibilidade com a ordem jurídico-trabalhista. Consta no artigo 60 a seguinte redação: “Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo ‘Da Segurança e da Medicina do Trabalho’, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim. Parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)” (g.n). Diga-se, desde já, que o parágrafo único da norma em espeque trata, especificamente, da não exigência de licença prévia na jornada especial 12x36 (as exceções devem ser interpretadas restritivamente), hipótese distinta dos autos, que versa sobre regime típico de prorrogação e compensação de jornada, razão pela qual não merece maiores considerações. Resta, portanto, a análise do caput do dispositivo, que, em leitura mais atenta, revela a imposição de ato complexo, o qual pode ser cindido em mais de um passo para autorização de quaisquer prorrogações em ambiente insalubre: a) licença prévia da autoridade competente (manifestação do ente público); b) observância das normas de segurança e medicina do trabalho pela empresa, quanto aos protocolos adotados nos locais de prestação de serviços, com relação aos métodos e processos em que desenvolvida a atividade. Ou seja, não se trata, apenas, de mero ato burocrático, consubstanciado na simples liberação administrativa pelo órgão público. Mas de procedimento vinculado ao preenchimento dos requisitos e cumprimento de deveres estabelecidos em lei. É oportuno citar, neste momento, o exato teor do art. 611-A, XIII, da CLT, que flexibiliza a obrigação ali imposta, para a situação de típica prorrogação e compensação de jornada: “Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (...) XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho”. Nessa linha, é possível depreender, em interpretação conjunta e sistêmica, que a opção do legislador foi, tão somente, desobrigar a empresa da exigência do ato administrativo, da formalidade em si: permissão prévia do Ministério do Trabalho e Emprego para a instituição do referido regime em ambiente insalubre - o que não retira desse órgão, por óbvio, o poder fiscalizatório, previsto no artigo 155 da CLT. Conferiu-se aos entes convenentes a possibilidade de, após debates a respeito das condições de trabalho incidentes à categoria, afastar, expressamente, a necessidade da referida licença. Reitere-se que tal circunstância deverá constar de forma expressa em cláusula normativa, a subtender, como dito, que houve discussão no terreno das tratativas. Contudo, não é crível imaginar que o intuito da norma vise, também, isentar o empregador de observar os ditames detalhados no capítulo V da CLT, de modo a permitir a utilização da condição excepcional por empresas que se mostrem alheias às regras de saúde, higiene e segurança e impor condições precárias de trabalho, a exemplo de situações em que não haja o fornecimento de EPIs ou esse seja inadequado; em que não adotadas outras medidas protetivas que visem neutralizar ou eliminar os agentes danosos; em que não cumpridas determinações referentes à elaboração e manutenção de documentos ambientais (NR nº 1 do MTE), ou mesmo, de empregadores que criem embaraço ao exercício da fiscalização pela autoridade competente, dentre outras. Em outras palavras, a melhor exegese que se pode conferir à norma incluída pela denominada “Reforma Trabalhista” - considerados, principalmente, os métodos lógico, sistemático e finalístico -, é a de que, embora se admita o ajuste que dispense o ato formal, a validade do regime, ao final, dependerá da observância, pelo empregador, do efetivo cumprimento das obrigações legais, convencionais e regulamentares, atinentes à segurança, saúde e medicina do trabalho. Tal interpretação se coaduna, perfeitamente, com a regra traçada no artigo 611-B, XVII, que prenuncia constituir objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução das “normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho”. Pela regra inaugurada, então, passa a ser dos sindicatos e das empresas a obrigação de avaliação das condições laborais para se determinar a viabilidade concreta de efetivação do regime compensatório, por qualquer meio válido e eficaz (produção de documentos ambientais, laudos técnicos, perícias ambientais particulares, dentre outros), com a adoção das adaptações possíveis para a efetiva redução dos riscos inerentes ao trabalho e conformação aos limites de tolerância assegurados nos atos regulamentares – o que deverá ser demonstrado nos autos. Torna-se prudente, inclusive, que a norma coletiva, em suas demais cláusulas, antecipe deveres e responsabilidades para instrumentalização do poder fiscalizatório do ente sindical quanto ao cumprimento das medidas necessárias à correta utilização da faculdade conjecturada na norma celetista. Assim, pela hipótese do art. 611-A, XIII, da CLT, só será possível reconhecer a regularidade do regime excepcional se restar cabalmente comprovado nos autos que há compatibilidade entre a sua instituição e as condições constantes do ambiente de trabalho, sob pena de violação do comando contido na parte final do art. 60, caput, da CLT. Perfilha-se se tratar de ônus do empregador, ressoado no campo processual pelo artigo 157 da CLT, que determina caber à empresa, dentre outros encargos, fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho. No cenário em discussão, apesar de constar na norma coletiva a instituição de horário especial de trabalho e compensação de jornada, não há trato expresso sobre a dispensa prévia do ato formal do órgão ministerial para sua execução. Além disso, extrai-se do acórdão regional que o empregado laborou exposto ao agente físico frio, em jornada que extrapolava o ajustado, uma vez que, habitualmente, foi obrigado a prestar seus serviços em dias destinados à compensação. Em face dos fundamentos já declinados, afigura-se inválido o regime de compensação, por completa desnaturação do imposto pelo artigo 60, caput, c/c artigo 611-A, XIII, ambos da CLT, ante a constatação de condições não favoráveis evidenciadas pelo local de trabalho, métodos e processos das atividades, razão pela qual deve ser reformado o acórdão regional. Precedente da 7ª Turma. Recurso de revista conhecido e provido parcialmente.