Diferenças salariais por desvio de função: empregado público

AGRAVO DA RECLAMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO. EMPREGADO PÚBLICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ALEGAÇÃO RECURSAL DE REENQUADRAMENTO DE EMPREGADO EM CARGO DIVERSO DO QUAL FOI ADMITIDO POR CONCURSO PÚBLICO. Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento. Constatou-se a inexistência das violações apontadas nem contrariedade jurisprudencial, bem como " que do quanto se observa do julgado, o contorno do tema passou à seara fático-probatória, insuscetível de revolvimento na atual fase processual, a teor da Súmula 126 do TST ". Deve ser mantida com acréscimo de fundamentos a decisão monocrática na qual foi negado provimento ao agravo de instrumento. No caso, o TRT decidiu que o reclamante se desincumbiu do ônus probatório ao comprovar, por meio da prova oral, o desvio de função para o cargo de Técnico de Saneamento desde 2013, o que justifica o deferimento de diferenças salariais ( Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1 do TST ) e reflexos, sem que isso configure reenquadramento ou ofensa aos arts. 37, II, e 169, § 1º, da Constituição Federal. Para tanto, registrou: " Da análise da prova oral, resta evidenciado que o autor se encontrava desviado de suas funções. Note-se que as atribuições descritas no depoimento da testemunha convidada pelo autor suso reproduzido vão muito além das funções operacionais de apoio atinentes ao cargo de auxiliar de apoio profissional descrita no manual da empresa "; " tratando-se a reclamada de sociedade de economia mista antes da privatização, é vedado o reenquadramento de seus empregados em cargos diversos dos quais foram admitidos por meio de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF. Ocorre que não houve pretensão, na inicial, para o reenquadramento do reclamante em cargo diverso daquele para o qual foi enquadrado no PCCS, razão pela qual não se vislumbra ofensa ao dispositivo constitucional invocado "; " Ressalte-se que o pagamento de diferenças salariais, em razão do desvio funcional, busca reparar ilegalidade praticada pela ré quanto à exigência de tarefa não compatível com o cargo para o qual o empregado foi contratado, mediante regular concurso público e, o seu deferimento não se iguala à hipótese de novo enquadramento ou mesmo de contratação sem prévio concurso público " e " não há afronta ao art. 169, parágrafo único, da CRFB/88, na medida em que não se trata de acréscimo de despesa com pessoal para a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, mas de adequação à flagrante violação às normas laborais, que trouxe, inclusive, enriquecimento ilícito à ré, decorrente dos constantes desvios de funções perpetrados ". Destaque-se que a questão resta pacificada através do entendimento consagrado pela Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1 do TST, segundo o qual, " O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas ". Nesse passo, não se constata a transcendência sob nenhum dos indicadores previstos na Lei nº 13.467/2017. Agravo a que se nega provimento. TÍQUETE ALIMENTAÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento. Constatou-se a inexistência das violações apontadas nem contrariedade jurisprudencial, bem como " que do quanto se observa do julgado, o contorno do tema passou à seara fático-probatória, insuscetível de revolvimento na atual fase processual, a teor da Súmula 126 do TST ". A reclamada argumenta que não poderia deixar de se aplicar os termos dos acordos coletivos que limitam o pagamento de tíquetes-refeição a 24 por mês, sob pena de contrariar à jurisprudência do STF sobre a prevalência da norma coletiva sobre ajustes individuais. Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. Verifica-se, dos trechos transcritos do acórdão regional, que o TRT, ao analisar a cláusula coletiva (que limitava a 24 tickets por mês, exceto para plantonistas 24x72), se baseou na prova oral para concluir que a exceção (escala 24x72) não se aplicava ao período discutido. Nesse sentido, ficou consignado que " A prova oral produzida durante a instrução probatória aponta para a adoção do regime de escala de 24x72 somente no ano de 2017. Neste contexto, ao contrário do que tenta fazer crer a reclamada, não há que se falar na adoção da exceção prevista nas cláusulas normativas contidas nos ACTs em relação ao período em discussão ". O TRT, portanto, não negou a validade da norma coletiva, mas sim a sua aplicação ao caso concreto, com base nas provas que afastaram a exceção. Desse modo, ao dar prevalência àquilo que foi pactuado e respeitar o quadro fático delineado nos autos (que não se enquadrava na exceção), o TRT está, implicitamente, observando o Tema 1046, ou, no mínimo, a decisão não o ofende. Nesse contexto, percebe-se que a pretensão de afastar a condenação, alegando o limite de 24 tíquetes-refeição, demandaria o reexame de fatos e provas, visto que o TRT se valeu da prova produzida para concluir que a exceção prevista na cláusula normativa (escala 24x72) era inaplicável ao período em discussão, e, ao respeitar os limites do pactuado coletivamente. Deve ser mantida a decisão monocrática na qual foi aplicado o óbice da Súmula nº 126 do TST. Prejudicada a análise da transcendência. Agravo a que se nega provimento.