Ente público: apreciação de eventual juízo de retratação

I - ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo em agravo de instrumento em recurso de revista do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE PELA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. INADIMPLEMENTO REITERADO E OSTENSIVO DE DIVERSAS PARCELAS TRABALHISTAS, A EXEMPLO DE VALE TRANSPORTE E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO DURANTE OS ÚLTIMOS SEIS MESES DO CONTRATO. PREMISSA REGISTRADA PELO TRT DE QUE O ENTE PÚBLICO TINHA CIÊNCIA DAS IRREGULARIDADES E NÃO TOMOU PROVIDÊNCIAS. INEQUÍVOCA NEGLIGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO. Em acórdão anterior, a Sexta Turma manteve decisão monocrática que negou provimento ao agravo em agravo de instrumento do Ente Público, mantendo a decisão monocrática que aplicou o óbice da Súmula n.º 126 do TST, julgando prejudicada a análise da transcendência. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." O caso concreto não se resolve exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova. Efetivamente, é incontroverso que o contrato de trabalho perdurou de agosto/2014 a agosto/2016, tendo o reclamante atuado como motorista. Além de verbas rescisórias, foram deferidas as seguintes: diferenças salariais decorrentes de reajustes previstos em CCT, aplicável a partir de junho/2016; vale alimentação dos últimos seis meses do contrato de trabalho; vale transporte dos últimos seis meses do contrato de trabalho; FGTS de todo o contrato de trabalho (esse, por falta de prova de recolhimento). A Corte de origem, analisando as provas, considerou demonstrada a falta de fiscalização, haja vista que à época da rescisão do contrato a tomadora já sabia das irregularidades da prestadora de serviços, e ainda assim houve inadimplência relativa às verbas dos dois últimos meses do contrato de trabalho. Sob o enfoque da análise dos documentos juntados aos autos e da conclusão do TRT a seu respeito, incide o óbice da Súmula n.º 126 do TST, pois a esta Corte Superior é vedado o reexame das provas, ficando prejudicado o exame da transcendência. Por outro lado, partindo da premissa adotada pelo TRT de que foi comprovada a falta de adoção de medidas para garantir o cumprimento das obrigações trabalhistas nos dois últimos meses do contrato de trabalho, não obstante a tomadora já conhecesse a inadimplência da prestadora, a situação se amolda à quarta tese firmada na tese vinculante 1.118 do STF que justifica a responsabilização subsidiária, segundo a qual a Administração Pública deverá "adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ". Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.